投資中國的首要步驟——核查《負面清單》

中國作為全球最具吸引力的外商投資目的地之一，為外商提供了廣闊的投資機遇。然而，為確保投資行為的合法合規，外商在選擇進入中國市場時應首先了解其擬投資的領域是否包含在中國政府制定并頒布的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》(以下簡稱“負面清單”)中。負面清單制度為外商投資設立了特定的行業準入門檻和限制，是外商投資前必須審慎審查的關鍵環節。

一、法律依據

1．《外商投資法》及實施條例

《中華人民共和國外商投資法》（2019年1月頒布，2020年1月1日起施行）

第四條規定：“國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。”

? 該條明確了負面清單在外商投資準入制度中的核心地位。

第三十六條規定：“外國投資者投資外商投資準入負面清單規定禁止投資的領域的，由有關主管部門責令停止投資活動，限期處分股份、資產或者采取其他必要措施，恢復到實施投資前的狀態；有違法所得的，沒收違法所得。

外國投資者的投資活動違反外商投資準入負面清單規定的限制性準入特別管理措施的，由有關主管部門責令限期改正，采取必要措施滿足準入特別管理措施的要求；逾期不改正的，依照前款規定處理。

外國投資者的投資活動違反外商投資準入負面清單規定的，除依照前兩款規定處理外，還應當依法承擔相應的法律責任。”

? 由此可見，不符合負面清單要求的投資將面臨行政處罰與經營限制。

《中華人民共和國外商投資法實施條例》（2020年1月1日起施行）

第四條規定：“外商投資準入負面清單（以下簡稱負面清單）由國務院投資主管部門會同國務院商務主管部門等有關部門提出，報國務院發布或者報國務院批準后由國務院投資主管部門、商務主管部門發布。

國家根據進一步擴大對外開放和經濟社會發展需要，適時調整負面清單。調整負面清單的程序，適用前款規定。”

? 進一步明確了負面清單的法律性質和發布主體，以及動態調整機制。

第三十三條規定：“負面清單規定禁止投資的領域，外國投資者不得投資。負面清單規定限制投資的領域，外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的股權要求、高級管理人員要求等限制性準入特別管理措施。”

第三十四條規定：“有關主管部門在依法履行職責過程中，對外國投資者擬投資負面清單內領域，但不符合負面清單規定的，不予辦理許可、企業登記注冊等相關事項；涉及固定資產投資項目核準的，不予辦理相關核準事項。

有關主管部門應當對負面清單規定執行情況加強監督檢查，發現外國投資者投資負面清單規定禁止投資的領域，或者外國投資者的投資活動違反負面清單規定的限制性準入特別管理措施的，依照外商投資法第三十六條的規定予以處理。”

? 進一步明確了對禁止投資以及限制投資的處理規范。

2．《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》

負面清單由國家發展和改革委員會（“發改委”）和商務部根據國務院授權每年定期或不定期發布和更新，對特定行業和領域的外商投資實施特別管理措施，包括禁止和限制兩種類型。

負面清單的發布主體與查詢途徑

(1) 發布主體

負面清單由國家發展和改革委員會與商務部聯合發布。這體現了中國在外商投資管理中由經濟宏觀管理部門與對外貿易主管部門共同制定和調整準入政策的機制，以適應國內國際經濟形勢的變化。

(2) 查詢途徑

? 國家發展和改革委員會官方網站http://www.ndrc.gov.cn

? 商務部官方網站http://www.mofcom.gov.cn

? 國務院公報及官方數據庫 https://www.gov.cn/gongbao

在核查過程中，應確保查詢的是最新版本的負面清單，因為中國會根據經濟發展和市場開放進程不斷更新和調整外商投資準入政策。

最新，外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2024年版）（自2024年11月1日起施行）

https://zfxxgk.ndrc.gov.cn/web/iteminfo.jsp?id=20435

https://www.gov.cn/gongbao/2024/issue_11606/202409/content_6976935.html

二、投資領域不屬于負面清單的法律后果

若擬投資的行業或業務領域不在負面清單中，則外商投資將享有與內資投資者相同的“準入前國民待遇”。這意味著：

1. 無需特別審批

外商在此情況下無需獲得特別審批即可進行設立登記，只需按照普通企業設立程序在市場監督管理部門（工商部門）登記注冊。

2. 享受同等待遇

未列入負面清單的投資領域，外資在準入上與內資基本無差別，可享有中國公司法及相關產業政策所提供的基礎投資環境和權利義務。

3. 仍須符合法律合規要求

盡管不屬負面清單范圍，但外商仍須遵守相關法律法規，包括環保、稅務、勞動用工、數據安全與網絡安全、行業監管和行業自律等方面的要求，以確保在華合規經營。

三、投資領域屬于負面清單的法律后果

負面清單一般分為禁止類和限制類兩類：

1. 禁止類投資領域

若外商投資項目屬于負面清單中明確禁止類行業或業務范圍，則外商不得進行該類投資。此種投資應在決策初期即予以排除。

法律后果包括但不限于：

? 投資行為法律上無效，相關商務部門、市場監管部門將不予登記、備案與審批。

? 若外商已實施該類投資行為，有關部門可責令停止投資活動、限期撤出，并對已實施的投資和獲得的收益采取相應處置措施（包括罰款、沒收違法所得）。

2. 限制類投資領域

若擬投資領域屬于負面清單的限制類，外商可在滿足特定條件下進入該領域，如須設立合資公司、滿足股權比例限制、取得特定行業許可或符合特定資格要求等。

法律后果與要求包括：

? 必須事先取得有關部門的行政審批或許可方可設立企業。

? 未滿足限制性條件而強行進入的，將面臨被拒絕登記、限期整改、責令停止投資活動等處罰措施。

項目核準的法律依據及判斷依據：

①　根據《外商投資項目核準和備案管理辦法》（國務院令2014年第12號）第三條：“外商投資項目管理分為核準和備案兩種方式。”以及第四條：“外商投資項目核準權限、范圍按照國務院發布的《核準目錄》執行。”，需要核查項目是否屬于需要核準的類型。

②　目前仍沿用2016的目錄《政府核準的投資項目目錄(2016年本)》(國發[2016]72號) ，若有更新也會在官方上公布，網址為：

https://www.gov.cn/gongbao/content/2017/content_5157179.htm

③　其中，第十一條規定《外商投資產業指導目錄》中總投資（含增資）3億美元及以上限制類項目，由國務院投資主管部門核準，其中總投資（含增資）20億美元及以上項目報國務院備案。《外商投資產業指導目錄》中總投資（含增資）3億美元以下限制類項目，由省級政府核準。

④　《外商投資產業指導目錄》現被《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》替代，因此若項目屬于該清單中限制類型，則應根據項目規模確定核準主管部門并報批。

因此，投資中國的第一步是明確擬投資產業是否在負面清單范圍內。透過查看《外商投資法》及其實施條例和由發改委與商務部發布的負面清單，投資者能夠事先判斷其投資行為的合規性。如果擬投資領域若不屬于，則外商可依規辦理設立手續并正常經營；若屬于負面清單，須嚴格遵守禁止或限制性要求，并根據項目投資情況確定項目是否屬于核準制并確定核準主管機關。在此基礎上，通過適當的盡職調查與政策追蹤，外商投資者將能夠更好地把握中國投資環境下的合規契機和市場機遇。