原創｜張民元律師新作《證據終結者》第二章：此罪與彼罪

　　上接《證據終結者》第一章：無罪

第二宗非法律援助類的罪案是在張某某被無罪釋放六個月之后，媒體風波也已經平息，將近年關時，原釋放張某某案的承辦檢察官打電話給我，說他的遠房親戚因涉嫌詐騙罪被抓了，希望我能接手刑事辯護案。

該檢察官在打電話給我的時候，已經從原來的起訴科升職為副檢察長了，副檢察長在親戚朋友遇到刑事案件的時候會打電話給我，這對我當時是有非常大的激勵意義的，雖然在張某某案件遭遇的媒體風波中，檢察院并沒有站在律師伸張正義的角度為我說話，但在媒體風波結束之后，無論是檢察院、公安局、甚至法院認識我的人，都會將他們身邊遇到的刑事案件的委托人介紹給我，而且會跟這些委托人講：“刑事案件，你找張律師肯定沒錯。”這份對律師專業的信任感，對于一個正在奮斗的年輕律師來說，是倍受鼓勵的。

　　罪案的委托人是一名老父親，兒子因涉嫌詐騙被公安機關抓獲，經公安機關偵查終結已移送檢察院審查起訴，兒子犯詐騙罪，父親覺得臉上無光，委托律師幫兒子辯護，單純只是為了盡一份父親教養的責任，兒子被公安抓了，并移送檢察院了，作為一名非法律專業的老百姓，兒子有罪是千真萬確的，法院判多少年那是他罪有應得，作為父親，除了在審判階段為他花錢請律師，在未來蹲監獄時按規定去探監送些零花錢和衣物之外，父親是別無所求的。

　　罪案的起因源于當地一家國有港務公司違規放貸，檢察機關介入調查，委托人的兒子吳某是該港務公司違規放貸的居間人，檢察機關依法傳喚吳某，吳某在檢察機關的詢問筆錄中陳述：港務公司對外放貸的本金已經全部收回了，借貸方也相應支付了港務公司貸款的利息，總共有8萬多元，該利息存放在港務公司會計的小金庫里。檢察機關認為：港務公司違規放貸產生的利息收入是國有財產，應該收歸國有，便讓吳某到港務公司的會計那里將這筆利息收入拿回來交給檢察院，由檢察機關偵查終結后統一上繳國庫。吳某找到港務公司的會計，稱檢察院讓他來拿這筆利息，港務公司的會計將8萬多元全部交給吳某，吳某拿到現金8萬多元，在去檢察院的路上跑掉了，在公安機關將其抓獲歸案時，吳某已將這8萬多元揮霍一空。

　　承辦這個罪案的控方檢察官是我承辦法律援助類刑事辯護案件中多次出庭碰面的公訴人，檢察官接收我提交的辯護代理委托手續時，便跟我開玩笑：“這個案件你要是再辯成無罪，我將我的名字倒掛起來，或者我跟你姓。”

　　公訴檢察官只是一句玩笑而已，是想說明這個案件板上釘釘，無由可辯。案情也確實非常簡單，吳某拿了應該上繳國庫的錢，沒有上交給國家機關，卻將錢用于個人揮霍，于情于理都是罪人，依法應受到法律的嚴懲，辯護律師介入刑事辯護，也是基于其父親的委托，展現其父愛的一個層面，即使吳某是罪人，吳某的父親也沒有放棄對他的愛，律師的職責應該也是將父愛和家庭的憐憫之情傳遞給吳某，律師在此類刑辯案件中的作用可能也莫過于此了。

　　閱卷和會見被告都是按標準的流程進行的，被告人也對犯罪事實供認不諱，唯一想跟律師說的，也是：“告訴我爸媽，我在里面很好，能吃飽，看守所里的警察對我也很好，沒有打我，跟我一起關押的人都是經濟犯罪的人，沒有跟重刑犯關在一起，讓爸媽放心好了，我在里面不會像電影里一樣被重刑犯打。”最后臨走時叮囑一句：“跟我爸媽說一聲，我對不起他們，辜負他們了。”

　　對于一個已經接觸多起刑案的律師來說，聽這些話和傳遞這些話，是不會引起我任何感情波動的，我的職責和任務就是會見被告、傳遞法律規定律師可以傳遞的信息，然后撰寫辯護詞，為了考慮庭審效果，每次出庭前我會對著鏡子演練幾遍經典的辯護意見。

　　辯護方向發生180度的轉彎，是在辯護詞撰寫完成之后的修改過程中，因為刑事辯護案件的辯護詞開頭和結尾大多都是雷同的，對于已經多次重復使用的辯護詞，基本上都已經是成為經典可以編入法律辭典的精句了，即使對于案情完全不同的個案也無須修改，但對于每個個案的犯罪構成是不一樣的，辯護詞須修改的內容也大多體現在犯罪構成上。

　　對于吳某的罪案來說，吳某主觀上有侵吞國有財產的犯罪故意，明知去拿的錢是應上繳國庫的國有財產卻故意跑掉并揮霍，同時也實施了侵吞國有財產的行為，造成了國家財產損失的法律后果，國家財產的損失與吳某的行為之間存在因果關系，在犯罪當時，金額8萬多，已構成數額巨大，依據刑法第266條之規定，吳某應判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

　　辯護詞修改到這里，卡了!

　　律師在辯護詞寫多了之后，無法做到提交給檢察院或法院的辯護詞跟以往的辯護詞完全一樣，因為辦理刑案的檢察官和法官也大多都是在固定崗位上工作多年的，如果律師提供的多篇辯護詞幾乎一模一樣，會讓熟視的檢察院和法官恥笑“律師只認收錢不干活。”所以律師提交的每一份辯護詞至少必須有一些新意，或者跟其它案件的辯護詞應存在明顯的不同。

　　吳某罪案與其它案件的明顯不同，便是吳某犯罪的罪名“詐騙罪”，關于“詐騙罪”的量刑是規定在《刑法》第266條的條文中的，但關于詐騙罪的定義卻是在法理學的教材和司法解釋中才有具體的規定和解釋。我在1995年司法考試的教材上找到了“詐騙罪”的定義：“詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數額較大的公私財物的行為”。這個定義中詐騙罪的構成要件有“使用欺騙方法”，進一步檢索最高人民法院關于詐騙罪的司法解釋：“詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構事實或者隱瞞真相的方式騙取大量公私財產的行為”。

　　司法解釋中出現了一個“虛構事實或隱瞞真相的方式”，這是詐騙罪的法理學上的犯罪構成要件。吳某有罪，且罪不可恕，他侵吞了國有財產并且用于個人揮霍，但公安機關移交的現有證據中卻沒有吳某“虛構事實或隱瞞真相”任何證據材料。

　　我反復查閱了公安機關移交案卷中一份檢察官的詢問筆錄，其中寫明：

　　檢察官問：“港務公司那筆放貸的利息8萬多元現在哪里?”

　　吳某答：“在港務公司那個會計手里，她有個小金庫。”

　　檢察官問：“你跟港務公司的那個會計現在還有聯系嗎?”

　　吳某答：“有。”

　　檢察官問：“那你去找到那個會計，把那筆錢拿過來送到我們檢察院。”

　　吳某答：“好的。”

　　公安機關抓捕吳某后的訊問筆錄是這樣寫的：

　　偵查人員1問：“你為什么去找港務公司的會計去拿那筆利息?”

　　吳某答：“是檢察院檢察官讓我去拿的。”

　　偵查人員2問：“那你拿回來的那筆錢呢?”

　　吳某答：“被我用掉了。”

　　公安機關與港務公司會計的詢問筆錄是這樣寫的：

　　偵查人員問：“你是怎么將那筆利息交給吳某的?”

　　會計某某答：“吳某找到我，說檢察院讓他來拿那筆利息，我知道檢察院在查這個事，就把利息全部給他了。”

　　以上所有筆錄材料指認了一個事實：檢察院調查港務公司違規放貸案件，找吳某談話，吳某說知道那筆利息放在會計那里，檢察官讓吳某去拿那筆利息，吳某找到會計，跟會計說“檢察院讓他來拿利息”，會計就將那筆利息交給吳某了，吳某拿到錢跑掉了并且揮霍。整個犯罪過程事實清楚，證據確鑿，但吳某也確實沒有“虛構事實或隱瞞真相”。

　　我向檢察院提交了一份書面的材料，認為吳某構成犯罪，但不構成詐騙罪，因為不存在“虛構事實或隱瞞真相”，整個犯罪過程都是如實陳述，真實表達的，即使構成犯罪，也只能構成“侵占他人代管財產罪”，因為吳某是受檢察院委托去會計那里拿錢的，檢察院與吳某存在真實委托關系的事實在筆錄中有多處真實的記錄。

　　那個跟我開玩笑說“如果這個案件無罪就將名字倒掛”的檢察官打電話給我，問我是否可以撤回這份辯護意見。我堅定地說：“這不可能，我們必須尊重事實！”

　　半個月后，檢察院公訴科將案件移送法院，移送《審查起訴意見書》中確定的罪名仍然是“詐騙罪”。

　　我將相同的辯護意見提交給法院刑庭的承辦法官，半個月后法院傳票通知開庭，我暗地里有些興奮，心想與公訴人之間在法庭上將會有一場精彩絕倫的辯護場景。

　　開庭當天，我衣冠整齊步入法院刑庭審判大廳時，卻發現是另外一個刑事案件在準備開庭，我打電話給刑庭法官，法官告訴我：“檢察院撤回起訴了。”

　　事隔很多年之后，我碰到這位刑庭的承辦法官，法官跟我說：“開庭前幾天，我將案件情況跟中級法院匯報了，中級法院答復我，如果檢察院堅持起訴意見，你就當庭判決當事人無罪釋放。”

　　我跟法官開玩笑說：“那你讓我喪失了再次登上報紙頭版頭條的機會。”

　　法官笑笑：“你有見過法院不跟檢察院溝通直接判當庭無罪釋放的案例么?”

　　我笑答：“那你為什么不搞個首例。”

　　在檢察院撤回起訴后的第三天，我跟吳某的父親打電話，本來是想告訴吳某的父親：檢察院撤回起訴了，他兒子可能要被無罪釋放了。

　　吳某的父親在電話里告訴我：檢察院已經在看守所向吳某宣讀了“釋放證明”，但檢察官還沒出門，公安人員又戴著手銬向吳某宣讀了“逮捕令”，吳某又被公安機關抓了。

　　吳某的父親在電話里說：“我家里也沒有能力再給他請律師了，只能先謝謝你了！”

　　后來我反復地思考了這個罪案之后，我認為即使公安機關再以“侵占罪”移送起訴，吳某的罪名可能仍然不能成立，因為侵占罪有兩種，一種是職務侵占，前提是吳某的身份是公司的高管，吳某在這個港務公司違規放貸案件中的身份只是居間人，既不是放貸一方國有企業的管理人員，也不是借貸一方公司的管理人員，他的身份是第三方居間的自然人。另一類是“侵占他人代管財產罪”，這類罪是自訴案件，吳某侵占的是國家財產，委托取錢的委托方是檢察院，自訴人應該是國資委，公安機關以公訴案件立案仍可能存在錯誤。

　　我再次跟吳某的父親打電話，想跟他說：我可以不收律師費，再次為吳某進行無罪辯護。

　　電話那頭吳某的父親跟我說：“法院已經指定辯護律師了，不必麻煩您了。”

　　我本來想繼續請求吳某的父親再委托我辯護的，因為法院指定的辯護律師委托人是可以拒絕指定，即使指定了也是可以申請解除委托的。吳某的父親卻對我說：“還是讓他呆在里面好，他在外面欠了一屁股債，每天有人上門討債我們也受夠了。”

　　我已無話可講，心里雖然一直惦記著這個罪案后來法院是以什么罪名判的，吳某后來是否有服刑。但內心的彷徨一直屏敝著我去思考和打聽這個罪案的最后下落，這個罪案在我承辦過程中的不了了之，也是我在2000年決定離開縣城并且從此不再承接任何刑事辯護案件的原因之一。(《證據終結者》系知名律師張民元先生原創作品，律界之聲官網將以章節體形式連載，敬請關注!)

　　作者簡介：

　　張民元，男，一級律師。民革浙江省委會社法委委員，北京盈科(寧波)律師事務所管委會主任。