曠銀|網(wǎng)絡(luò)強制猥褻行為的司法認定

通過信息網(wǎng)絡(luò)等方式實施的強制猥褻行為有別于傳統(tǒng)猥褻行為。根據(jù)非接觸性特征，網(wǎng)絡(luò)強制猥褻行為一般表現(xiàn)為強制他人進行具有性意義的視頻聊天或拍攝相關(guān)視頻、照片等。2023年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九條第一款規(guī)定，脅迫、誘騙未成年人通過網(wǎng)絡(luò)視頻聊天或者發(fā)送視頻、照片等方式，暴露身體隱私部位或者實施淫穢行為，符合刑法第二百三十七條規(guī)定的，以強制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰。其明確將針對未成年人實施的網(wǎng)絡(luò)猥褻行為納入刑法規(guī)制范疇，對網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的猥褻行為進行了實質(zhì)性擴張。然而，對于網(wǎng)絡(luò)強制猥褻行為的具體理解和認定等問題在理論和實踐中仍尚存爭議，亟待進一步明確。

一、網(wǎng)絡(luò)強制猥褻行為的主觀認定
從主觀方面來看，網(wǎng)絡(luò)猥褻行為與傳統(tǒng)猥褻行為并無實質(zhì)區(qū)別，但后者所面臨的困境同樣影響著對網(wǎng)絡(luò)猥褻行為的認定。強制猥褻罪屬于故意犯罪，但是否要求行為人具有出于刺激或滿足性欲的意圖則在理論和實務(wù)中存在分歧。遵循傳統(tǒng)觀點，司法裁判文書中往往存在被告人“為追求性刺激”等類似表述。而在理論上，也有觀點認為追求性刺激目的并非實施該行為的唯一目的，不宜將其作為目的犯。客觀而言，實踐中的確存在大量不以追求性刺激為目的的侵犯他人性自主權(quán)的行為。上述爭議很大程度上是立法設(shè)計的模糊性導致的，對于本罪構(gòu)成是否要求具有主觀目的的討論需要結(jié)合法條規(guī)定進行具體分析。

刑法第二百三十七條第一款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。無論從強制猥褻、侮辱罪的罪名上看，還是就實行行為的表述而言，都需要對猥褻行為和侮辱行為予以區(qū)分。然而，由于兩種行為都是對性自主權(quán)的侵犯，僅從客觀上顯然難以對兩種行為進行準確判斷。通過主觀上是否具有追求性刺激等目的雖然可以有效區(qū)分猥褻行為和侮辱行為，但會導致不當限縮本罪的處罰范圍。例如，以羞辱或報復為目的在公共場合強行扒光男性或兒童衣服的行為，便不構(gòu)成本罪，至多成立侮辱罪而非強制侮辱罪。這不僅與平等保護公民人身權(quán)利的立法導向相悖，更存在有違罪刑均衡原則之嫌。針對前述沖突，可能的解決路徑有二：其一，從立法上擴大侮辱行為的對象，將“侮辱婦女”修改為“侮辱他人”；其二，在解釋論上否定將追求性刺激等主觀目的作為本罪的構(gòu)成要件，不對猥褻行為和侮辱行為進行區(qū)分。在立法尚未修改之前，第二種觀點有助于應(yīng)對當前困境，并指導司法實踐。盡管該路徑并非毫無缺陷，如可能造成選擇性罪名的虛置等，但基于罪責刑相適應(yīng)原則以及維護司法公平正義的立場，仍不失為立法修改前的妥善解決方案。

二、網(wǎng)絡(luò)強制猥褻行為的客觀認定
1.以強制手段要求他人發(fā)送其不雅視頻、照片行為的認定
根據(jù)《解釋》第九條之規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)強制猥褻行為的具體內(nèi)容主要包括通過實時視頻聊天、網(wǎng)絡(luò)直播實施猥褻以及通過強制手段要求未成年人通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送其不雅視頻或裸照兩種方式。前者構(gòu)成強制猥褻罪應(yīng)無疑問。就后者而言，理論上有觀點認為，在非同一時空下強行要求未成年人拍攝以及發(fā)送不雅視頻、裸照的，均不應(yīng)認定為強制猥褻。
筆者認為該主張有失妥當，理由在于，此類行為同樣符合了以支配優(yōu)勢作用于被害人的特征，違背了本人的自由意志而形成對其性自主權(quán)的侵害，這種侵害并不以是否實時觀看而存在區(qū)別。在行為人要求被害人脫光衣服現(xiàn)場觀看和要求其脫光衣服自行錄制視頻后發(fā)送給行為人供其觀看的兩類情形中，后者具有的可傳播性對被害人性自主權(quán)的侵害程度可能更高，如果否定其構(gòu)成犯罪或僅成立侮辱罪顯然難以令人接受。事實上，反對觀點也并沒有說明施加具有性意義的身體影響需要實時性的根據(jù)為何。筆者認為，傳統(tǒng)猥褻行為所具有的實時性只是客觀特征而非必要條件，不應(yīng)將其作為判斷是否成立猥褻行為的標準。因此，在行為人通過強制手段要求被害人拍攝（一般同時要求發(fā)送）視頻、照片但并未接收到的場合，可以構(gòu)成強制猥褻罪（未遂）。

此外，在被害人自愿拍攝后，因行為人脅迫而發(fā)送視頻、照片的場合，同樣存在成立強制猥褻罪的空間。強制猥褻罪的成立并不考慮強制行為實施的時間節(jié)點。例如，在傳統(tǒng)猥褻情形中，被害人在家中自愿做出具有性意義的舉動，此時行為人闖入并以脅迫手段強行觀看整個過程的行為同樣應(yīng)當成立強制猥褻罪。其根據(jù)在于被害人的后續(xù)舉動是因強制行為的介入而能夠納入行為人的支配范疇之內(nèi)。在被害人自愿拍攝視頻、照片后，行為人利用強制手段要求其發(fā)送的場合，其與上例唯一的區(qū)別在于強迫行為介入前，被害人進行的具有性意義的行為已經(jīng)結(jié)束。然而，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)具備可存儲性特征，其天然與實時性相對立，行為人事后脅迫發(fā)送的行為在實質(zhì)上延伸了對他人性自主權(quán)和性羞恥心的侵犯狀態(tài)，被害人此前的舉動在事后可被視為失去了自主性。質(zhì)言之，在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)，存在事后強制猥褻行為的樣態(tài)。另外，由于侵犯隱私的相關(guān)罪名難以完全涵蓋此類具有侵犯性自主權(quán)意義的行為，如果否定強制猥褻的成立，就會違背罪責刑相適應(yīng)原則或造成刑法規(guī)制的漏洞。因此，上述行為可以構(gòu)成強制猥褻罪。這也一定程度上說明，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的猥褻行為不應(yīng)要求具有實時性特征。

2.對“誘騙、脅迫”行為的理解與認定
強制猥褻罪在手段上要求實施暴力、脅迫或者其他方法，從而違背他人自由意志，達到不能反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。但《解釋》針對未成年人規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)強制猥褻行為要求具備“誘騙、脅迫”手段。有觀點認為，對兒童實施網(wǎng)絡(luò)猥褻行為同樣具有強制手段的要求。在此，對這一規(guī)定有必要予以進一步說明。根據(jù)刑法第二百三十七條第三款的規(guī)定，猥褻兒童罪不要求行為人實施強制手段，這是考慮到兒童認識能力欠缺，基于對兒童特殊保護的合理需求而進行的特別立法。在此基礎(chǔ)上，針對兒童所實施的網(wǎng)絡(luò)猥褻行為同樣不應(yīng)存在強制手段的限制，即便兒童自愿做出上述舉動，行為人同樣可以構(gòu)成猥褻兒童罪，不應(yīng)將兒童誤解為“誘騙、脅迫”行為所針對的對象，否則便會人為造成立法與司法解釋規(guī)定的沖突。如此也并不會造成處罰范圍的過度擴張，而可以在司法實踐中對行為人是否存在制止或傳播情節(jié)、行為持續(xù)時間、涉及人數(shù)和范圍、被害人裸露程度等因素進行綜合把握，對情節(jié)顯著輕微的行為予以出罪。
《解釋》中規(guī)定的“誘騙”手段，其強制程度明顯弱于“暴力、脅迫或其他方法”，只適用于已滿14周歲未滿18周歲的未成年人。其原因在于此類群體在辨識能力上相對于成年人仍然較弱，因而在保護程度上予以適度增強具有一定的合理性。由此，《解釋》與刑法第二百三十七條銜接，以年齡為基準構(gòu)建起了“絕對強制—相對強制—無強制”的階梯化刑法規(guī)制體系，實現(xiàn)對不同年齡群體的差異化保護，其本質(zhì)上是“最有利于未成年人”原則在刑事司法領(lǐng)域的具象化延伸，這應(yīng)是《解釋》的題中之義。（內(nèi)容來源于人民法院報2025年03月20第六版。作者單位：華東政法大學刑事法學院。如有侵權(quán)，請聯(lián)系刪除）