合同審查的 11 個核心條款丨實務方圓

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商務條款

在審核商務條款之前，必須先了解業務的具體情況。很多人容易犯的一個錯誤是在尚未了解業務場景的情況下，就過早地介入并帶入個人主觀認知。這種做法可能會導致產生誤解，因為所看到的內容與自己心里想的可能并不一致。

前期溝通需要足夠清晰明確，法律人員雖然涉及眾多業務場景，但不可能熟悉每一個業務模式，對于不精通的業務模式，應先與業務人員或相關負責人充分溝通，確保對整個業務模式有清晰的理解，再進行深入了解。第一次溝通時要多聽多問，后續的溝通則應更有針對性，重點了解有問題的地方。

（一）標的

合同標的的內容因合同性質不同而有所差異，根據合同的性質，標的可以分為物、權利、行為、智力成果等。標的的性質不同會導致約定的差異。

合同標的條款應注意以下幾點：

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使用標的物的正式名稱及標準學名，并用全稱表述，盡量避免簡稱，但可在全稱后括號注明簡稱，后續文中可使用簡稱；

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文字表述必須明確、具體，盡可能使用符合國際標準或行業習慣的商品名稱，因為商品種類繁多，若約定不明，很難探究其真實意思；

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擁寫明商品商標，商標代表著商品的性能、質量、種類，只有寫明商標才能使商品特定化；

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擁確定標的，必須注明同名異物和同物異名的情況，例如“自行車”在不同地區可能有不同的叫法；

擁對于可能引起爭議的標的物，建議在附件中配備相應的圖片或描述性說明。例如，在涉及藝術品或展覽類合同中，藝術品較為特殊，通常會在合同附件中附上相應圖片或進一步的描述性文字。對于涉及專業性內容的參數，最好在附件中以表格形式列出名稱、商標、型號、參數、尺寸等信息，以實現標的的特定化。

（二）交易價格

交易價格是合同中的核心條款之一，不同類型的合同中，價格條款的含義可能有所不同。例如，在買賣合同中，交易價格指的是買賣商品的價格；而在委托合同中，可能是指辦理委托事務的費用。多數合同中，一方當事人的主要義務是支付價款，這一條款雖然看似簡單，但很容易引發糾紛，主要問題集中在以下幾個方面：

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計算方法約定不明

例如，雙方約定價款以實際消耗數量結算，但實際消耗數量往往難以準確衡量，容易導致雙方分歧。如果沒有補救約定，由此引發的法律風險和損失將難以衡量。在建設工程合同中，建材的數量計算方式尤其復雜，若未明確約定，很容易在實際操作中引發爭議。例如，對于建材的計量方式，是按實際使用量還是按采購量計算，若未明確約定，可能導致雙方對數量的認定出現分歧。

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總價約定不明

有些合同僅約定了總價，但合同標的較為復雜，尤其是涉及多個標的物或服務時，僅約定總價是不夠的。如果合同部分解除，對于未履行部分所占合同總價的比例難以達成一致，這將導致企業在后續操作中無法明確自己的權利和義務。例如，一個包含多項服務的合同，僅約定總價為100萬元，若其中一項服務因故無法履行，雙方可能對未履行部分的價值產生爭議，從而影響合同的順利履行。

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價款支付條款不明確

在服務性合同中，支付條款往往容易被忽略或約定不明確。例如，合同約定提供某種服務后支付固定金額，但如果對方未完全履行義務，或者提供的服務不符合約定，支付條款就可能成為爭議的焦點。支付條款的不明確可能導致企業在支付價款時面臨風險，例如提前支付可能導致對方不履行義務，而延遲支付又可能面臨違約責任。因此，支付條款應明確支付條件、支付方式、支付時間等細節，以避免糾紛。

（三）數量和質量

數量條款通常被認為比較簡單，但若約定不當，可能引發嚴重法律風險。當數量以特定數字直接表述時，法律風險較小；然而，當數量需要通過計算方法確定時，條款的模糊性可能導致多個結果。這種法律風險在正常履行合同時可能不明顯，但在發生爭議時可能被對方惡意利用。因此，建議在條款中加入風險規避型描述，例如設定數量區間，超過或低于該區間時需另行協商或補充差價，以減少商業風險。

質量條款也是合同中容易引發糾紛的部分。許多模板合同使用通用表述，但每個商品都有其獨特性，因此質量條款應根據具體合同進行設定。質量條款的法律風險主要體現在以下三個方面。

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質量驗收事項約定不明，未明確驗收地點（交貨方所在地或收貨方所在地）、不合格貨物的處理方式（是否可拒絕接收）、因質量問題造成的損害賠償責任，以及聯合驗收時的分歧處理方式。

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質量認定的最終途徑約定不明，若雙方對質量是否符合要求存在分歧，需第三方介入確定最終質量認定。由于我國質量檢測機構繁雜，若無實際約定，委托檢測的第三方可能引發爭議，最終需由法院指定檢測機關，增加鑒定成本。

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委托檢驗的費用承擔約定不明，費用承擔不明可能導致“誰委托誰負擔”的情況，即使最終責任明確后可要求對方承擔，但企業仍面臨資金占用風險，需墊付相關費用。

（四）商業性指標元素

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合同的時效條款

合同的時效條款是確保合同順利履行的重要組成部分。完備的時間條款能夠明確合同的有效期，這對于那些無法從一次交易完成角度判斷是否履行完畢的合同尤為重要。然而，在實踐中，許多企業經營者僅考慮簽約時的順利交易，而不設定合同的有效期，甚至希望合同成為無限期的長期合同。這種做法在外部環境發生變化時，可能會給企業帶來巨大的法律風險。此外，某些特殊合同在法律上有明確的最長期限規定，超出該期限的部分可能被認定為無效。

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履行方式與風險轉移的設定

履行方式與風險轉移的設定是商業性指標元素中的重要方面。不同的合同義務對履行方式有不同要求，而履行方式條款是否具有法律風險，需根據具體交易要求與合同確定的履行方式是否相符進行判斷。合同簽訂背景也可能影響履行方式的法律風險。

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首先，是代為履行問題。企業在選擇交易對方時，通常會根據交易需要衡量對方是否能親自履行合同，并確保合同的順利履行。對于對當事人能力有特殊要求的合同，應設置代為履行禁止或限制條款。例如，在建設工程合同中，發包方應設置禁止轉包、分包的條款，以確保合同的履行符合預期。

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接著，運輸條款是履行方式中的重要部分，尤其是在涉及運輸的合同中。雙方關于運輸方式、運輸費用承擔、運輸風險負擔等約定不明，是較為明顯的法律風險。明確這些條款能夠減少因運輸環節產生的糾紛。

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最后，風險轉移條款，合同履行過程中，因不可歸責于雙方當事人的原因產生的損失，仍需確定承擔原則。風險轉移制度是處理這些風險由誰承擔的規則。

（五）其他注意事項

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了解合同的商業邏輯

商業邏輯和業務模式是合同中極為重要的部分，對于法律專業人士而言，如果沒有多年的工作經驗積累，這些方面往往是相對薄弱的。因此，在審核工作中，需要特別注意與法務以外的人員進行溝通和對接。不同類型的業務有著截然不同的商業邏輯，必須根據業務的特性來制定相應的商務條款。作為專業的法律人，有時業務人員可能對業務也不夠熟悉，此時法律人需要引導他們梳理清楚真正的業務邏輯。

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搞清具體的商業背景

弄清合同的商業邏輯更多是為了確保合同條款的完整性，而弄清合同的具體商業背景則是為了根據每一份合同的特殊商業背景和談判情況來調整合同，使其更加符合各方的商業訴求。了解商業背景有助于更好地把握合同的細節和重點，確保合同條款既能滿足法律要求，又能契合商業目標。

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把握商務條款的可妥協性

商務條款具有一定的可妥協性，例如價格、付款日期、付款方式、質量要求程度、交貨或完成日期等方面都可以根據實際情況進行調整。法律人員在審核時需要把握好尺度，既不能過于寬松，也不能過于嚴格。既要確保條款的合法性，又要兼顧商業的靈活性，以促進交易的達成。

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恪守核心條款的底線思維

盡管商務條款具有一定的可妥協性，但核心條款和核心利益訴求是不能突破的底線。法律人員在審核時，要明確哪些條款是可以妥協的，哪些是必須堅持的。如果雙方在交易條款上互不相讓，可以嘗試轉換表述方式，以達成一致。在了解整個談判過程和商業背景的前提下，法律人員應提供專業的法律意見，對潛在風險進行提示。如果實在無法達成一致，可以提前考慮一些規避風險的表述或應對措施，但也不能過分堅持法律方面的修改意見，以免影響交易的順利進行。

02

支付條款

支付條款是交易價格條款的重要延伸，需要特別關注其細節和法律風險。支付條款主要包括合同金額條款、支付流程條款和發票條款。

（一）合同金額條款必須明確

金額數字應同時使用大寫和小寫，并保持一致。金額前需寫明幣種，并明確稅種及稅款。大寫和小寫金額的使用是為了確保金額的準確性，避免因筆誤或篡改導致的歧義。特別注意，數字“10”的大寫應為“壹拾”，而不是“拾”。

（二）支付流程條款

應盡量具體，明確付款的驗收節點，并建議將開具發票設置為付款的前置條件。支付條款還應包含收款方的收款賬戶及付款方的發票抬頭信息。為維護支付方獲得發票的利益，在發票信息后需注明對開票的要求。

（三）發票條款

在司法實踐中，大量的案例顯示，如果合同中未明確約定發票前置義務和相關的發票條款及要求，法院可能不會受理。即使受理了索要發票的相關請求，也會存在被駁回的風險。另外在判決生效后以及執行階段，如果判決書未明確判決開具發票，法院在執行階段幾乎不會處理判項金額對應的發票或執行款開票要求。即使法院不處理，仍有一些解決辦法，例如雙方協商或通過其他司法救濟或行政救濟途徑解決。如果對這方面有更多疑問，可以參考相關專業文章。

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權利義務條款

權利義務條款應遵循準確、合法、適用及對等的原則。根據各自角色，可以適當偏向己方進行設定。如果己方是優勢方，尤其要注意合法合規性的審查；如果是弱勢方，則要注意對等性的審查，避免過度失權。對于非合法合規的條款，應堅決不予接受。

此外，建議對照雙方角色和職責逐一進行對應。例如，乙方需完成多項工作任務和職責，應在義務條款中對乙方的各項工作任務和職責進行一一表述，并將甲方對乙方的各項任務或職責的要求進行具體闡述。分項闡述后，總體要求也應在權利義務條款中補充，甲方對乙方的配合事項也應在此明確表述。這種方法的前提是明確各自的職責，并能窮盡列舉。

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違約責任

違約責任在合同中的地位與商務條款、支付條款、權利義務等條款同等重要，但往往容易被忽略。有些合同甚至沒有單獨的違約責任條款，而是零散地分布在其他條款中。建議對于稍微復雜一點的合同，應設置專門的違約責任條款。以下，是一些容易被忽視的違約責任條款內容。

（一）違約金或違約金計算比例未約定或約定過高

若未約定違約金或違約金計算比例，發生糾紛后通常按 1.7 倍 LPR 計算。若約定的違約金過高，法院可能會調低。但在起訴時，通常會按合同約定的違約金標準請求，這可能導致訴訟費成本增加。

（二）關于損失賠償的約定

《民法典》明確規定，“當事人一方不履行合同義務或履行不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約方訂立合同時預見或應當預見的因違約可能造成的損失。”從該條款可以看出，合同糾紛中關于損失賠償的主張，按照完全賠償原則，可一并主張直接損失和預期利益損失。主張直接損失需遵循“無損失、無賠償”的基本原則，且受損方需承擔證明損失客觀存在的舉證責任。

（三）對于預期利益損失的主張，若合同未明確約定，法官具有較大的自由裁量權

因此，違約責任中應明確約定損失賠償的規則是否包含預期利益損失，根據具體情況決定是否增加包含預期利益賠償的損失。如果是不利方，建議增加相關表述以排除直接損失以外的責任。例如，可在合同中明確表示：“無論本合同其他條款如何約定，雙方賠償責任僅限于對方造成的直接損失，不含預期利潤和間接損失。”這一點需要根據具體情況評估修改。在某些大型合同中，簡單地增加這一條款可能為公司減免大量損失。

（四）關于律師費等維權費用是否作為違約責任進行約定

如果沒有在合同中明確約定，律師費的承擔方在相關糾紛中可能難以確定。以下幾種情況下，即使未明確約定，請求律師費也較有可能獲得支持：

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仲裁管轄的案件；

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知識產權侵權訴訟的原告（包括商標、著作權、專利侵權）；

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環境民事公益訴訟案件的原告；

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虛假訴訟、惡意訴訟等非誠信訴訟行為案件的無過錯方當事人；

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知識產權侵權訴訟中，若原告濫用權利，損害被告合法權益，被告可請求原告承擔律師費；

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勞動爭議案件中勞動者勝訴的，可要求公司支付律師費（在深圳可獲支持，但需注意不同地區的裁判尺度差異）；

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人身侵權類案件（如交通事故）中，受害方支付的合理律師費，法院往往酌情支持；

合同糾紛中債權人行使撤銷權的案件，債權人支付的律師代理費等必要維權費用可由債務人承擔，第三人有過錯的，適當分擔；

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消費者民事公益訴訟中，原告及其訴訟代理人對侵權行為進行調查取證的合理費用、鑒定費用、律師代理費用，人民法院可根據實際情況予以相應支持。

除了這些情況外，若合同違約責任條款中未明確約定律師費的承擔，法院一般不會支持律師費請求。

（五）關于是否設置違反知識產權條款或保密條款的明確違約責任

建議設置明確的違約責任，避免僅約定模糊的“賠償損失”表述，明確何種違約情形下賦予單方解除合同的權利。這一條既可以作為違約責任在違約責任條款中闡述，也可以在合同解除條款中約定。但許多合同的合同解除條款約定較為薄弱，因此在違約責任條款中進行闡述可能更為合適。

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不可抗力

不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。它既是法定的免責條件，也是法定的合同解除條件。即使合同中未對不可抗力作出約定，只要確有證據證明發生的客觀事件屬于不可抗力，且與合同不能履行之間存在因果關系，當事人仍可主張不可抗力抗辯。

那么，不可抗力條款應如何撰寫呢？首先，應綜合考慮合同目的、行業特點、地域因素、履約期間和交易本身等具體情況，對可能造成合同履行障礙的事項進行評估和預判，從而框定不可抗力條款的范圍、責任分擔和處理方式，并通過合同條款加以明確。鑒于不可抗力的綜合性特點，除了專門的不可抗力條款外，還需要與其他合同條款相互配合，如合同目的、責任免除、價格調整等條款。同時，需要注意以下幾點：

第一，時間范圍的界定。明確不可抗力的適用時間范圍，簽訂合同的時間界定不可省略。例如，臺風引起的合同履行障礙，在臺風發生前可能已有預警，因此需要明確不可抗力事件在簽訂合同時是否不可預見。

第二，具體列舉的范圍。根據具體交易特點及當事人的需要，周密考慮是否需要對其他事件進行補充約定。如交通管制、法律法規變化等可能導致合同不能履行的情況，這些事件存在爭議，是否補充需根據實際情況決定。

第三，不可抗力發生后的處理程序。明確不可抗力發生后的處理程序，包括是否需要通知、提前多久通知、證據提交等細節。

第四，費用或損失承擔的劃分。明確發生不可抗力后所產生的相應后果的費用或損失承擔的劃分，一般約定由各方自行承擔。

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保密條款

在合同中，法律定義的商業秘密或其他應保密信息是指當事人在訂立合同過程中知悉的信息。無論合同是否成立，當事人不得泄露或不正當地使用這些商業秘密或信息。如果因此造成對方損失，應當承擔賠償責任。在撰寫和審核保密條款時，需要注意以下幾點：

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要明確保密信息的定義

并列舉其范圍，明確哪些信息屬于保密信息。在涉及保密條款或協議的糾紛中，雙方的爭議點往往在于涉案信息是否屬于保密信息。因此，明確保密信息的范圍至關重要。在交接資料時，要求對方在需要保密的信息上標明“保密”，并可輔助要求對方將技術交流及磋商過程中涉及的保密信息列明在保密信息清單中，以此明確和限定保密信息的范圍。

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明確約定不屬于保密信息的范圍

例如，從公開渠道可直接獲得的信息，或者從第三方合法獲得的信息，均不屬于保密信息。當然，也可以根據具體業務增加其他約定。

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明確接觸保密信息的人員主體

即哪些人員或公司需要遵守本保密條款。同時，明確保密的程度，即分別確認要求合同相對方對何種保密信息采取哪種程度的保護。

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列明未經合同相對方允許對外披露的除外情形

并明確該等除外情形的通知義務。

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明確保密期限

這一條款很容易被忽略。

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明確合同終止后保密資料的處理方式

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明確違反保密條款的違約責任

如果保密條款設定得較為復雜，且交易涉及的信息資料對交易方較為重要，建議通過簽訂單獨的保密協議進行約定，并逐條明確。

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知識產權

《民法典》關于知識產權的規定明確民事主體依法享有知識產權，即權利人依法就作品、發明、實用新型、外觀設計、商標、地理標志、商業秘密、集成電路布圖設計、植物新品種等客體享有的專有權利。由此可見，知識產權是權利人對其智力勞動成果以及經營活動中的標記和信譽所享有的專有權。因此，涉及智力勞動創作類的業務，均需對知識產權進行明確約定。

第一，為從根本上避免知識產權權屬糾紛，合同交易雙方應在合同中明確約定交易成果的知識產權歸屬條款。典型的權利歸屬條款應明確權利歸屬于誰，誰有權進行知識產權申請，如何使用該權利，權利性質是獨占許可、排他許可還是普通許可，是否免費或付費，權利如何轉讓及收益如何分配，以及后續非權利方及合同另一方是否能使用該成果，涉及的內容及具體使用范圍等。

第二，應約定服務提供方為完成合同約定的成果，不得侵犯第三人的知識產權。若發生侵權或受到第三人投訴，需明確承擔的后果。作為商品或服務的提供方，應承擔對企業提供的商品或服務的知識產權瑕疵擔保義務，保證其對提供的商品或服務涉及的知識產權具有完整的權利或合法來源。這一點在當前許多業務中尤為重要，因為許多業務是由多個分散的服務組成，一個項目可能分包給不同單位完成。在這種情況下，該條款尤為重要，其內容包括擔保知識產權的范圍及例外情形，以及被第三人主張侵權爭議的處理方式。

第三，在確定知識產權歸屬后，需進一步約定合同涉及的知識產權雙方對外如何保護。若受到第三方侵權，應明確各自需采取的維權過程。權利方是否授予交易對方維權權利，還是僅要求對方盡到通知義務，也需明確約定。

第四，對于某些特殊類型的知識產權，還需在知識產權條款中設置保密義務條款。知識產權保護在實踐中涉及眾多法律法規，保護課題相對專業且復雜。因此，對于不同類型的合同，設定知識產權條款應根據具體類型進行特殊設置。例如，如果是服務類合同，需提供相關成果的，應設定得較為具體；而對于知識產權要求不高的合同，則可使用通用條款。

第五，需明確約定違反知識產權條款的違約責任。雖然許多條款看似可以通用表述，但實際上每個條款都需要與業務類型進行一一對應。

08

爭議解決

合同中關于爭議解決條款的約定通常涉及三個方面的問題。

首先是適用法律問題，這主要出現在涉外合同中。

其次是爭議解決方式的確定，即糾紛是由仲裁委員會仲裁還是由法院管轄。商事仲裁具有保密性，選擇性、自由度和靈活度較高，且通常審理期限較短，但這也取決于具體仲裁機構的案件量。例如，一些大型商事仲裁機構因案件量大，其審理速度可能比法院還慢。因此，如果希望快速解決糾紛，需要了解仲裁機構的案件量情況。相比之下，民事訴訟具有費用更低、管轄法院選擇更多的優點。合同雙方應根據糾紛解決的側重點和已有的約定，選擇合適的爭議解決方式。

最后是具體管轄法院的確定。如果雙方當事人選擇通過訴訟方式解決爭議，在不違反級別管轄和專屬管轄的前提下，應盡量協商選擇一個有利于己方的法院管轄，以節約爭議解決成本。

09

通知送達條款

在前面提及合同首部時，曾提到聯系地址的問題，其實聯系地址與通知送達條款密切相關。通知送達條款常被忽視，但一旦涉及糾紛及司法維權途徑，該條款極為關鍵，尤其是對推動訴訟程序有重大幫助。

在訴訟事件中，提起訴訟后，常因送達地址及聯系方式不明確，導致送達環節耗費大量時間，拖慢訴訟進程。合同約定越明確、具體，后續糾紛爭議就越少。因此，通知送達條款也不容忽視。

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合規廉潔交易條款

隨著世界經濟受政治或其他因素影響的日益加深，合規條款的重要性愈發凸顯，因合規問題被制裁的風險也不斷增加。與此同時，商業腐敗現象日益增多，廉潔交易條款的重要性也日益凸顯，合規條款和廉潔交易條款均可根據公司需求，設置成標準化且與公司業務相符合的條款。

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合同生效、解除、終止條款

（一）合同生效條款

合同生效條款，制定時需理解合同成立與生效的關系，這些條款一旦修改得規范，后續可簡化修改流程。

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法律規定，當事人訂立合同可采用書面、口頭或其他形式。

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采用書面形式的，自當事人均簽名、蓋章或按指印時合同成立。

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若在簽名、蓋章或按指印前，一方已履行主要義務且對方接受，合同亦成立。

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依法成立的合同，自成立時生效，但法律另有規定或當事人另有約定的除外。

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依照法律、行政法規規定，需辦理批準等手續的合同，應依其規定。未辦理批準等手續影響合同生效的，不影響履行報批等義務條款及相關條款的效力。未履行申請批準等手續的當事人，對方可請求其承擔違反該義務的責任。

（二）合同解除條款

合同解除分為約定解除和法定解除兩種方式。約定解除充分尊重當事人意思自治，法定解除需符合法律規定情形。《民法典》明確了約定和法定解除的情形。法定解除條件需符合法律規定，約定解除條件可在合同中明確。

最高法院對法定解除持嚴格適用態度，因此約定解除條款對維護當事人解除權至關重要，但不能過于寬泛或模糊。約定解除條件應盡可能明確列舉具體情形，避免模糊表述。如“任何一方違約時，守約方有權單方解除合同”，這種約定過于寬泛，可能無法達到解除合同的目的。

（三）合同終止條款

合同解除只是合同終止的一種形式，當事人可對合同終止進行約定。實踐中，終止條款常與解除條款一并約定，或未完全區分，易造成解除條件與終止條件交叉。

終止條款的約定需注意以下方面：

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終止的事由一般包括虛假陳述、違反保證、違反義務、義務條件不成就、交叉違約、不可抗力、違反法律或未取得批準、當事人死亡或破產被注銷、其他特定事項發生等。

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終止的形式包括一方有權通知解除、合同自動終止等。在上述事由發生且未恢復至正常狀態時，才可觸發解除或自動終止。

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利益格局的處理包括是否涉及返還、恢復到合同訂立前狀態的安排、補償和賠償的安排等。

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終止后仍需維持的權利義務一般包括不競爭承諾、保密義務、未結算利益交割及其他承諾等。若觸發合同終止情形，當事人應遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。合同權利義務終止不影響合同中結算和清算條款的效力。

來源：iCourt法秀

編輯：Yui