如何區分情勢變更與商業風險？

情勢變更之“情勢”，是合同基礎，或者法律行為的基礎，是構成合同賴以成立的基礎或環境的客觀情況，它既不是合同的內容，也有別于單方的動機。而變更則是指合同成立后情勢發生的重大變化。情勢變更，指的是合同基礎的變動，是合同成立后，因不可歸責于雙方當事人原因發生了不可預見的情勢變更，致使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續履行合同會顯失公平。

商業風險，是在商業活動過程中，由于各種不確定因素引起的，給商業主體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀現象，是市場主體作為理性的商人，在從事商業活動時所應當意識到并應當承擔的固有風險。商業風險與情勢變更，均為客觀情勢發生變化，兩者在發生原因和表現形式等方面存在相同性或近似性，但兩者存在本質不同。

首先，是否具有可預見性。

情勢變更，是當事人在訂立合同時沒有預見，或者難以預見的，不具有可預見性。而商業風險則具有可預見性。商業風險是從事商業活動的固有風險，交易當事人在訂約時都應當合理預見，作為合同客觀情況的變化未達到異常的程度，并非當事人不可預見、不可承受。商業風險，有的時候指的是某種外在的、客觀的危險，有的時候則是指經過評估的并歸結為特定主體的不利益，需要注意區分“客觀意義上的商業風險”與“主觀意義上的商業風險”。

其次，影響的范圍不同。

情勢變更，一般情形下，作為情勢變更的風險的影響具有廣泛性，一方面，該風險對一系列交易產生影響，不僅對個別的、特定的交易產生影響，另一方面，該種風險對一系列交易的當事人產生影響，而不限于對特定的當事人產生影響。此外，是訂立合同時的客觀情況發生了重大變化，達到異常程度，如果繼續履行合同，將導致顯失公平的后果。商業風險是在商業活動過程中，交易雙方應當承擔的由于市場變化所帶來的合理的、正常的可能損失，作為合同基礎的客觀情況的變化未達到異常的程度。

第三，是否可以有效防范。

當事人在從事交易時可以將潛在的商業風險計算在合同價格中，或者通過約定的方式來實現對商業風險的預先管控，故而可以防范商業風險，而對于情勢變更，因為是當事人在訂立合同時無法預見，故無法有效防范。

第四，兩者的法律后果不同。

情勢變更導致當事人權益失衡，根據公平原則，法律規定了當事人再協商義務以及請求變更或者解除合同權利。商業風險是與市場交易行為相伴而生的。作為市場活動主體，應具備相應的風險識別、防控和承受能力，在其基于自主意志從事商品交易活動，享有收益權的同時也應承擔相應風險的責任。

第五，是否產生收益。

情勢變更中當事人面臨的風險是純風險，不會因其風險而產生收益，但商業風險中的風險卻與收益相伴，高風險意味著高回報。

最后，是否屬于交易固有風險。

情勢變化的因素并非交易活動內在的，具有外部性，通常不是交易中固有的風險，而商業風險則通常來源于交易關系內容，是市場系統固有的風險。

總之，對二者的區分是復雜的，在具體認定時，要結合個案并考慮市場的具體情況綜合判斷。商業風險與能否判斷，是一個問題的兩個方面。商業風險的判斷實際上劃定了當事人預見能力的客觀標準，當事人的預見能力原則上應當依據客觀標準判斷。對于某一合同，應當按照其合同內容，結合交易發生的領域、行業以及合同性質、標的額因素，判斷相關變化是否屬于正常的商業風險，或者說該變化是否在該領域、行業通常從業者合理的預見范圍之內。