2024年法考主觀題答題模板和觀點展示

很多同學在做案例分析題的時候，最大的痛苦是：不是寫得太多，就是寫得太少。其實案例分析題只要答到點上，簡單闡釋即可得滿分。

何謂簡單闡釋，那就是回答出該知識點的精髓和本質(zhì)。

以下給同學們總結(jié)一下各重要知識點的精髓。回答出要點，只要進行下面這些闡釋就可以了。

當然，所有的定性后面都要跟著法律后果。

再次提醒，無需引用法條，也無需按照大前提小前提答題。只要答到要點，簡單闡釋即可。切忌長篇大論。

一、基本答題模板：主客觀相統(tǒng)一

例1： 盜竊罪

主觀上有非法占有的目的，客觀上竊取了他人的財物。

例2： （入戶）搶劫罪

主觀上有非法占有的目的，客觀上強行劫取他人財物。同時有入戶情節(jié)，所以應(yīng)當在搶劫罪的加重量刑幅度內(nèi)量刑。

例3： 搶劫致人死亡

主觀上有非法占有的目的，客觀上搶劫和死亡有因果關(guān)系，所以屬于搶劫致人死亡，應(yīng)當在加重量刑幅度內(nèi)量刑。

例4： 詐騙

主觀上有非法占有的目的，客觀上虛構(gòu)事實讓他人陷入認識錯誤獲取財物。

例5： 綁架

主觀上有勒索的目的，客觀上綁架了他人。

二、常見要點（注意下列內(nèi)容也系考試重點）

（一）構(gòu)成要件

1.單位犯罪

答：主營業(yè)務(wù)系犯罪，故不是單位犯罪。

答：拐賣婦女、兒童罪沒有單位犯罪，故只要追究自然人的刑事責任。

2.不作為犯

答：創(chuàng)造了法益侵犯危險的危險，因此有作為義務(wù)。

※注意1 ：不作為犯和故意、過失犯罪是兩個不同的問題，如果在客觀上又作為義務(wù)，在主觀上是故意，那就是不作為的故意犯罪。

※注意2 ：正當防衛(wèi)與不作為犯，甲攻擊乙，乙反抗，致甲重傷，甲讓乙送醫(yī)，乙拒絕。如果出現(xiàn)死亡結(jié)果超出防衛(wèi)限度，則屬于防衛(wèi)過當，成立不作為犯，但如果死亡結(jié)果沒有超出防衛(wèi)限度（特殊防衛(wèi)），則屬于正當防衛(wèi)，沒有救助義務(wù)。

緊急避險也類似。

3.因果關(guān)系

答：行為與結(jié)果存在高概率聯(lián)系，介入因素沒有切斷因果關(guān)系。

※注意 ：不作為犯作為介入因素無法切斷因果關(guān)系，甲將李四的女兒扔入河中，李四沒有救助，甲構(gòu)成故意殺人罪的既遂，李四屬于不作為的故意殺人罪，系甲的片面幫助犯。

4.犯罪故意

答：明知行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，依然希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。

5.正當防衛(wèi)

答：張三盜竊李四財物，被李四發(fā)現(xiàn)后，用刀具相威脅，這已經(jīng)轉(zhuǎn)化為搶劫，屬于具有嚴重危及人身安全的暴力侵害，此時李四用磚頭拍擊張三頭部，致其重傷，屬于特殊防衛(wèi)。李四不構(gòu)成犯罪。

即便張三死亡，李四沒有救助，李四的防衛(wèi)行為導致他人死亡也屬于特殊防衛(wèi)，李四依然不構(gòu)成犯罪。

（二）未完成罪

1.犯罪未遂

答：已經(jīng)著手實施犯罪，但由于意志以外的原因未達既遂。對于犯罪未遂，可以從寬處理。

2.犯罪中止

答：自動放棄犯罪，能達目的而不欲。對于犯罪中止，沒有造成損害結(jié)果，應(yīng)當免除處罰，造成損害結(jié)果應(yīng)當減輕處罰。

例：張三購買迷奸藥品試圖迷奸同學，后來看了某老師法律講座，非常害怕，把迷奸藥扔了，被狗（價值250）吃了，狗被毒死。

答：張三構(gòu)成強奸罪的犯罪中止，而且是沒有造成損害結(jié)果的中止，應(yīng)當免除處罰。

※注意 ：

1.放棄可重復加害和犯罪未遂的區(qū)別，看行為是否結(jié)束，如果已經(jīng)結(jié)束，則不能再成立中止。甲乙殺丙，以為丙死亡，兩小時后乙回到原處，發(fā)現(xiàn)丙未死，將其送醫(yī)。甲乙在故意殺人的未遂中成立共犯。乙不成立犯罪中止。

2.造成損害結(jié)果的認定：中止前的行為符合了一個輕罪的構(gòu)成要件。張三實施強奸，女方求饒，張三放棄，但之前的已經(jīng)符合強制猥褻罪的構(gòu)成要件，張三構(gòu)成強奸罪的犯罪中止，應(yīng)當減輕處罰。（不能再和強制猥褻罪想象競合）

（三）共同犯罪

1.從犯

答：系幫助犯，在共同犯罪中起次要作用，應(yīng)當從寬處理。

2.脅從犯

答：被脅迫參加犯罪，應(yīng)當減輕或免除處罰。

3.犯罪集團和主犯

答1：張三是犯罪集團中的主犯。因為三人以上為了犯罪組成的較為固定的犯罪組織，所以系犯罪集團。張三是犯罪集團的首要分子，所以是主犯。

答2：超出了集團犯罪的概括犯意，系集團成員個人行為，首要分子不承擔責任。

※注意 ：黑社會性質(zhì)組織罪的老大對小弟的全部罪行并不都承擔責任，關(guān)鍵看是否在老大的概括性故意之類。

4.承繼共犯（作為或不作為）

答1：客觀上在犯罪過程中加入，主觀上對犯罪結(jié)果有放任或希望心態(tài)。

答2：客觀上創(chuàng)造了他人人身傷害的危險，因此有阻止共犯人的義務(wù)，主觀上對死亡結(jié)果有放任心態(tài)，故系不作為的承繼共犯。

答3：客觀行為（搶劫致人死亡）系復合行為，后加入者對加重結(jié)果（死亡）沒有貢獻力，故不承擔結(jié)果加重犯刑事責任，只承擔基本犯的刑事責任。

例1：甲乙共謀猥褻某女，甲在猥褻過程中突起強奸之意，乙在旁邊觀看，沒有制止，乙構(gòu)成強奸罪的共犯。

例2：張三以勒索財物為目的綁架李四，構(gòu)成綁架罪。王五以為張三是為了索債，中途加入，幫助張三剝奪李四人身自由，由于沒有勒索的目的，所以不構(gòu)成綁架罪，但構(gòu)成非法拘禁罪。

王五在拘禁過程中猛踢李四腹部導致被害人死亡，這屬于在非法拘禁過程中故意傷害致人死亡，這種傷害行為超出了非法拘禁的暴力范疇，所以轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。因此，王五構(gòu)成故意殺人罪。但是張三對死亡結(jié)果不承擔責任，仍然構(gòu)成綁架罪的基本犯。

5.共犯的脫離

答：沒有切斷對共犯的影響力，所以無法脫離共犯。一人既遂，全體既遂。

※注意：在幫助犯的情況下，幫助犯如果切斷了對共犯的物理和心理影響，可以單獨脫離共犯，成立犯罪中止。

6.間接正犯

答：把他人當成非共犯的工具，故成立間接正犯。

7.片面共犯

答：這是犯意的單項交流，客觀上在幫助他人犯罪，但被幫助者不知道，系片面幫助犯，應(yīng)當從寬處理。

8.非實行行為實行化

答：行為人傳授他人進行詐騙，構(gòu)成傳授犯罪方法罪，雖然被教唆者沒有出于害怕沒有著手實施犯罪，但行為人也屬于傳授犯罪方法罪的既遂。同時，根據(jù)教唆獨立說，行為人還構(gòu)成詐騙罪的教唆未遂，應(yīng)當和傳授犯罪方法罪從一重罪論處。但是，根據(jù)教唆從屬說，行為人不構(gòu)成詐騙罪的教唆犯，只構(gòu)成傳授犯罪方法罪。

※注意 ：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和提供虛假證明文件罪也沒有排除總則條款的適用。協(xié)助組織賣淫罪仍然要遵守共犯從屬說。

（四）刑罰論

1.自首

答：成立自首，因為行為人自動投案，如實供述，可以從寬處理。

※注意 ：形跡可疑型自首。

2.立功

答：檢舉揭發(fā)他人犯罪行為，成立一般立功，可以從寬處理。協(xié)助抓捕他人，成立一般立功，可以從寬處理。

※注意 ：控告他人對自己的強奸也可以成立立功。

（五）危害公共安全罪

1.放火罪（或以危險方法危害公共安全罪）

答：主觀上有放火（危害公共安全）的故意，客觀上放火（危害公共安全）行為危及了公共安全。故成立放火罪。

2.妨害安全駕駛罪

答：張三爭奪方向盤，干擾公共交通工具的正常行駛，危及公共安全，構(gòu)成妨害安全駕駛罪。

3.交通肇事罪

答：主觀上對死亡結(jié)果有過失，客觀上逃逸與死亡有因果關(guān)系，所以系逃逸致人死亡，應(yīng)當在交通肇事罪的加重量刑幅度量刑。

※注意 ：連環(huán)肇事案

甲開車撞上乙，逃逸，后車碾壓乙，致乙死亡，如果在非常快速的路上，甲構(gòu)成故意殺人罪；如果在普通道路上，甲屬于逃逸致人死亡；如果在普通道路上，判斷不出是甲撞死的還是后車碾死的，應(yīng)當做有利于行為人的推定，甲不成立逃逸致人死亡，屬于肇事致人死亡。

（六）經(jīng)濟犯罪

1.生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪、生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪和妨害藥品管理罪

答1：主觀上想生產(chǎn)銷售假藥，但客觀上是劣藥，主客觀在劣藥范圍內(nèi)重合，且造成了危害結(jié)果，故成立生產(chǎn)銷售劣藥罪。

答2：張三在藥品生產(chǎn)注冊中提供虛假的證明，但不足以嚴重危害人體健康，所以不構(gòu)成妨害藥品管理罪，也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。答3：張三銷售劣藥，但沒有實害結(jié)果，所以不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪，更不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但由于銷售金額達到了5萬元，所以構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

※注意 ：149條法條競合的處理問題

2.間接走私

答：主觀上知道是走私物，客觀上實施了收購行為，故成立走私罪。

3.集資詐騙罪

答：主觀上有非法占有的目的，客觀上實施了非法吸收公眾存款的行為，具備非法性、公開性、利誘性和社會性。

4.貸款詐騙罪和騙取貸款罪

答1：張三主觀上有非法占有的目的，客觀上騙取銀行貸款，構(gòu)成貸款詐騙罪。本罪不追究單位的責任，但可以追究自然人的責任。

答2：張三客觀上騙取了銀行貸款，但主觀上沒有非法占有的目的，不構(gòu)成貸款詐騙罪，構(gòu)成騙取貸款罪。

5.信用卡詐騙

答：盜竊信用卡并使用，成立盜竊罪。

6.洗錢罪

答1：張三實施信用卡詐騙，讓李四通過虛擬貨幣幫其將贓款轉(zhuǎn)至境外。李四主觀上明知是犯罪（如信用卡詐騙罪）所得，客觀上掩飾他人犯罪所得，且該犯罪系洗錢罪的上游犯罪，李四構(gòu)成洗錢罪。張三構(gòu)成信用卡詐騙罪和洗錢罪的教唆犯，應(yīng)該數(shù)罪并罰。

答2：張三實施電信詐騙，讓李四幫其將贓款轉(zhuǎn)至境外。李四主觀上明知是電信詐騙所得，客觀上掩飾他人犯罪所得，由于詐騙罪并非洗錢的上游犯罪，所以構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪。張三構(gòu)成詐騙罪，其唆使他人掩飾隱瞞犯罪所得系不可罰之后行為。

7.合同詐騙罪

答1：張三主觀上有非法占有的目的，客觀在簽訂履行合同過程中騙取他人財物，給他人造成了財產(chǎn)損失，構(gòu)成合同詐騙罪。

答2：張三非法占有的目的產(chǎn)生在簽訂履行合同之后，所以不構(gòu)成合同詐騙罪，可以侵占罪定罪處罰。

（七）人身犯罪

1.組織出賣人體器官罪

答1：器官提供者同意出讓器官，行為人起到了組織作用，故構(gòu)成組織出賣人體器官罪。

答2：器官提供者未達18歲，沒有器官出讓的同意能力，所以構(gòu)成故意傷害罪。

2.拐賣兒童罪和拐騙兒童罪

答1：甲主觀上有出賣的目的，客觀上實施了拐賣行為，所以構(gòu)成拐賣兒童罪。親身父母出賣子女的行為，只要以獲利為目的，也構(gòu)成拐賣兒童罪。

答2：甲主觀上沒有出賣的目的，只是為了收養(yǎng)孩子，客觀上讓兒童脫離了監(jiān)護人，所以構(gòu)成拐騙兒童罪。

3.非法拘禁罪

答1：主觀上有非法拘禁的故意，客觀上非法拘禁和死亡之間有因果關(guān)系，所以屬于非法拘禁致人死亡。

答2：在非法拘禁過程中使用暴力致人死亡，這種暴力超出了非法拘禁的暴力程度，對死亡結(jié)果存在過失，轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。

答3：在非法拘禁過程中故意殺人，應(yīng)當以非法拘禁罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。

4.綁架罪

答：主觀上有勒索財物的目的，客觀上實施了綁架行為，且在綁架過程中故意殺害他人，屬于綁架罪的加重情節(jié)，應(yīng)當在加重量刑幅度內(nèi)量刑。

※注意 ：綁架過程中殺人，但沒有殺死，如果導致重傷，這也屬于綁架罪的加重情節(jié)；但如果造成輕傷，這構(gòu)成綁架罪和故意殺人罪的未遂，數(shù)罪并罰。同類考點如搶劫殺人，但沒有殺死，如果導致重傷，這也屬于搶劫致人重傷；但如果造成輕傷，這構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪的未遂，數(shù)罪并罰。

5.強奸罪和負有照護職責人員性侵罪

答1：張三是老師，對未成年女性負有教育職責，明知女方不滿16周歲，利用自己老師的身份，和女方發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成負有照護職責人員性侵罪。答2：張三對李女實施強奸行為，但因為遭遇李女反抗，未能得逞，當李女逃跑跌入河中，張三有救助義務(wù)，但因害怕沒有履行此義務(wù)，故對李女死亡要負刑事責任。但由于死亡結(jié)果并非強奸行為所致，因此不能成立結(jié)果加重犯，應(yīng)當分別認定為強奸罪的未遂和過失致人死亡罪，數(shù)罪并罰。

6.拐賣犯罪

答1：張三收買被拐賣的婦女，對其實施了強奸，又將其賣給李四。張三構(gòu)成拐賣婦女罪，而且屬于拐賣婦女罪的加重情節(jié)，在拐賣過程中奸淫被拐婦女，應(yīng)當在加重量刑幅度內(nèi)量刑。

答2：張三在拐賣過程中，讓兒童服用安眠藥，導致兒童死亡，這屬于拐賣兒童造成被拐賣的兒童死亡，系拐賣兒童罪的加重情節(jié)，應(yīng)當在加重量刑幅度內(nèi)量刑。

答3：張三主觀上想拐賣兒童，客觀上拐賣了16歲的婦女，按照法定符合說，構(gòu)成拐賣婦女罪，如果按照具體符合說則屬于拐賣兒童罪的未遂。

7.侵犯公民個人信息罪

答：張三開發(fā)顏值檢測軟件，竊取他人個人信息，這構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

（八）財產(chǎn)犯罪

1.轉(zhuǎn)化型搶劫

答1：犯盜竊罪，當場以暴力或暴力威脅方法抗拒抓捕，構(gòu)成搶劫罪。同時搶劫和死亡有因果關(guān)系，所以系搶劫致人死亡。

答2：（轉(zhuǎn)化型搶劫中的對象錯誤）張三產(chǎn)生了對象錯誤，客觀上在盜竊之后對他人使用了暴力，主觀上有抗拒抓捕的目的，該目的是主觀超過要素，不需要有相匹配的客觀內(nèi)容，所以構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂。

答3：（共同犯罪）張三犯盜竊罪，但并未實施抗拒抓捕的行為，不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫。李四朝被害人扔石頭的行為是在幫助張三逃跑，而不是幫助張三抗拒抓捕，所以李四構(gòu)成故意傷害罪和窩藏罪的想象競合。

答4：張三進入李四家實施盜竊，這時李四說夢話，張三以為李四醒來，非常害怕，將李四砸死，然后把財物拿走，李四在睡夢中死亡。張三主觀上想實施搶劫殺人，但客觀上屬于盜竊殺人。主客觀在故意殺人罪的范圍內(nèi)重合，所以張三構(gòu)成故意殺人罪。同時張三主觀上想搶劫，但客觀上是盜竊，這成立盜竊罪的既遂和搶劫罪的未遂，從一重罪處理。然后再和故意殺人罪數(shù)罪并罰。

2.侵占罪

答：這屬于占有變所有，非法占有的目的產(chǎn)生于占有財物之后，構(gòu)成侵占罪。侵占是親告罪。

3.二維碼案

答1：利用手機付款截圖多次騙取他人財物，如果達到數(shù)額較大，這構(gòu)成詐騙罪。

答2：如果調(diào)換超市二維碼付款碼，這有三種觀點：1.如果認為顧客遭受財物損失，構(gòu)成詐騙罪；2.如果認為超市遭受財物損失，有觀點認為構(gòu)成盜竊罪，但也有觀點認為構(gòu)成三角詐騙。三種觀點都應(yīng)該答。

4.詐唬案

答：行為人既有欺騙和敲詐，客觀上讓被害人陷入認識錯誤和恐慌，所以成立詐騙罪和敲詐勒索罪的想象競合。

5.掐卡黑吃黑案

張三將信用卡賣給電詐犯罪分子，當收到手機短信顯示有人打款，知道可能電詐犯罪分子得手，迅速到銀行掛失卡片，將錢取出。答：張三明知他人從事網(wǎng)絡(luò)犯罪，為他人提供信用卡，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。同時，張三在明知有人往銀行卡打款可能系詐騙所得，到銀行取款，這種行為如何定性，存在一定爭議，這主要取決于如何認定錢款的占有權(quán)問題，對此有三種觀點。1.如果認為錢款歸銀行占有，那么欺騙了銀行構(gòu)成詐騙罪。同時還應(yīng)當和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪數(shù)罪罰。2.如果認為錢款歸卡主占有，則構(gòu)成侵占罪，同時還應(yīng)當和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪數(shù)罪罰。3.如果認為錢款歸電信詐騙犯罪分子占有，則構(gòu)成盜竊罪，同時還應(yīng)當和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪數(shù)罪罰。

（九）社會管理秩序罪

1.組織考試作弊罪

答1：主觀上有組織他人考試作弊的故意，客觀上在法律規(guī)定的國家考試中組織他人作弊。

答2：張三組織他人服食興奮劑參加特長生考試，這是在法律規(guī)定的國家考試中組織作弊，構(gòu)成組織作弊罪。同時服用興奮劑導致考生受到了傷害，還同時構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)當以組織考試作弊罪和故意傷害罪從一重罪論處。

※注意 ：如果在駕照考試中給考官行賄，考官構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪，數(shù)罪并罰，行賄人構(gòu)成行賄罪和濫用職權(quán)罪的教唆犯，從一重罪論處。

2.虛假訴訟罪

答：行為人在民事訴訟中，偽造證據(jù)提起虛假訴訟，構(gòu)成虛假訴訟罪。同時欺騙法院，導致他人財物遭受損失，還構(gòu)成詐騙罪。兩罪應(yīng)當從一重罪論處。

3.組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪

答：該犯罪集團符合組織性、經(jīng)濟性、破壞性和對抗性這四個特征，所以構(gòu)成組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪。

4.襲警罪和妨害公務(wù)罪

答1：張三放狗威脅正在執(zhí)行職務(wù)的警察，但并未對警察實施暴力攻擊，不構(gòu)成襲警罪，構(gòu)成妨害公務(wù)罪。

答2：張三開車撞擊正在執(zhí)行職務(wù)的警察，構(gòu)成襲警罪，而且系加重情節(jié)，應(yīng)當在加重量刑幅度內(nèi)量刑。

答3：張三將執(zhí)行公務(wù)的便衣警察誤認為劫匪，屬于假想防衛(wèi)，排除犯罪故意，由于行為只導致輕傷，所以不構(gòu)成犯罪。

答4：張三雖然毆打了警察，致其輕微傷，但是警察并未執(zhí)行公務(wù)，所以不構(gòu)成襲警罪，也不構(gòu)成故意傷害罪。

5.妨害司法罪

答1：張三明知他人是犯罪分子，依然為其提供資金幫助其逃跑，構(gòu)成窩藏罪。

答2：張三是出租車司機，在警察查處賣淫嫖娼過程中，為賣淫嫖娼人員通風報信，幫助其逃跑，構(gòu)成包庇罪。

6.開設(shè)賭場罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

答：張三在網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)賭博網(wǎng)站，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。李四明知是賭博網(wǎng)站，仍為其提供資金結(jié)算便利，構(gòu)成開設(shè)賭場罪的幫助犯，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當從輕、減輕或免除處罰，同時還構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，應(yīng)當從一重罪論處。

7.污染環(huán)境罪

答：張三系重點排污單位工作人員，干擾自動監(jiān)測設(shè)施，排放污染物，情節(jié)嚴重，同時構(gòu)成污染環(huán)境罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪，屬于想象競合，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（十）貪腐瀆職

1.貪污罪

答1：主觀上有非法占有的目的，客觀上利用職務(wù)之便侵占了公共財物。

答2：張三雖然騙取了公共財物，但是客觀只是利用職業(yè)便利，而非職務(wù)之便，所以不構(gòu)成貪污罪，應(yīng)該以詐騙罪論處。

答3：張三采取虛構(gòu)的合同與國有企業(yè)領(lǐng)導李四合謀，騙取國有企業(yè)財產(chǎn)100萬，張三和李四構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。

在國企打款之前，被發(fā)現(xiàn)，國企財產(chǎn)沒有遭受實際損失，所以不構(gòu)成貪污罪的既遂，只成立未遂。

張三已經(jīng)提前墊付100萬給李四，這不構(gòu)成行賄罪。這100萬屬于張三個人財物，不能追繳。

2.私分國有資產(chǎn)

答：主觀上是以單位名義，追求的是單位全體職工的利益，客觀上侵吞了國有資產(chǎn)，構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。

3.受賄罪

答1：主觀上有受賄的故意，客觀上進行了權(quán)錢交易。而且有主動索要的行為，所以系索賄，應(yīng)當從重處罰。

張三收受行賄人以自己名字辦的銀行卡（內(nèi)有100萬），行賄人估計張三不會用銀行卡的財物，所以次日在銀行掛失，把錢取出。張三獲得銀行卡時，可以實際支配銀行卡內(nèi)的財物，所以張三成立受賄罪（100萬）的既遂。行賄人也構(gòu)成行賄罪的既遂。

行賄人事后取錢的行為是否構(gòu)成侵財產(chǎn)犯罪，這有幾種觀點：一種觀點認為，張三遭受了財物損失，所以行賄人構(gòu)成侵占罪；第二種觀點認為，財物要被國家追繳，張三沒有遭受財物損失，所以行賄人不構(gòu)成侵占罪。第三種觀點認為，卡內(nèi)的財物歸官員占有，所以行賄人的行為構(gòu)成盜竊罪。

答2：行為人利用了職權(quán)和地位的便利聯(lián)系，利用了他人職務(wù)上的行為，為他人謀取不正當利益，成立斡旋受賄，構(gòu)成受賄罪。

注意連環(huán)斡旋

答3：行為人利用自己的影響力，利用他人職務(wù)上的行為，為他人謀取了不正當利益，構(gòu)成利用影響力受賄罪。行賄方系對合犯，構(gòu)成對有影響力的人行賄罪。

答4：行為人系領(lǐng)導情婦，是特定關(guān)系人，利用影響力收受財物，因為領(lǐng)導知情，所以成立受賄罪的共同犯罪，無論謀取的是正當利益還是不正當利益，都不影響受賄罪的成立。

答5：民警張三利用職務(wù)之便，查詢他人個人信息數(shù)千條，然后賣給李四，獲款10萬。張三構(gòu)成受賄罪和侵犯公民個人信息罪的想象競合，李四構(gòu)成行賄罪和侵犯公民個人信息罪的想象競合。

答6：行為人采取利用職務(wù)之便采取欺騙手段騙取他人財物，行為人構(gòu)成受賄罪（索賄）和詐騙罪的想象競合。由于行賄人被索賄，同時沒有實際獲得不正當利益，所以不構(gòu)成行賄罪。

4.徇私枉法罪

答：行為人系司法工作人員，在刑事審判中枉法裁判，構(gòu)成徇私枉法罪。同時收受賄賂，應(yīng)當以徇私枉法罪和受賄罪從一重罪論處。

三、常見的觀點展示

1.事前故意

相當因果關(guān)系說（通說）

區(qū)分評價說［例］甲殺害乙后將乙扔入湖中，乙被扔入湖中后溺斃。按照通說成立故意殺人罪既遂，但按照區(qū)分說成立故意殺人罪的未遂和過失致人死亡罪。

［拓展考點1］假想防衛(wèi)中的事前故意

甲以為李四攻擊自己，誤將李四殺“死”，李四昏迷，甲非常害怕，將“尸體”扔入河中，李四溺斃。在構(gòu)成要件中成立故意殺人罪，事前故意按照通說不影響故意的成立，但在責任論中，出現(xiàn)假想防衛(wèi)事由，排除故意，故只成立過失致人死亡罪。

如果按照區(qū)分評價說，則在構(gòu)成要件中成立故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪，由于假想防衛(wèi)導致前段故意殺人罪未遂中的故意被排除，前段過失致人死亡不懲罰未遂。故只成立后段的過失致人死亡罪。

［拓展考點2］結(jié)果加重犯中的事前故意

甲在綁架過程中殺害王五，然后將“尸體”扔入河中，王五被查明系溺水而亡，按照通說，甲成立綁架罪的加重犯（綁架中故意殺害被綁架人）。但按照區(qū)分評價說，則成立綁架罪、故意殺人罪的未遂以及過失致人死亡罪。

［拓展考點3］正當防衛(wèi)中的事前故意

甲遭遇乙暴力強奸，拼命反抗將乙打倒在地，甲以為乙死亡，非常害怕，將乙掩埋。后查明乙系窒息而亡。按照通說，甲在構(gòu)成要件階段整體性評價為故意殺人，但在違法阻卻階段由于正當防衛(wèi)，故意殺人的構(gòu)成要件被整體排除，所以甲不構(gòu)成犯罪，屬于正當防衛(wèi)。但如果按照區(qū)分評價說，甲在構(gòu)成要件階段要評價為故意殺人的未遂和過失致人死亡兩個構(gòu)成要件，正當防衛(wèi)作為違法阻卻只能排除故意殺人未遂，但無法排除過失致人死亡，故甲成立過失致人死亡。

2.構(gòu)成要件的提前實現(xiàn)

甲欲殺乙，給乙投放安眠藥，趁其“昏迷”將其扔入河中。但乙死于安眠藥中毒。

通說成立故意殺人罪的既遂

如果認為投放安眠藥并無足以致死的危險，則成立過失致人死亡罪和故意殺人罪的未遂（不能犯）

3.認識錯誤

法定符合說（通說）

具體符合說

［說明］ 對于具體的事實認識錯誤，在學說上，一直存在具體符合說與法定符合說的爭論。具體符合說認為，只要行為人主觀所認識的犯罪事實和客觀發(fā)生的犯罪事實不具體一致，那么對于實際發(fā)生的犯罪事實，就不成立故意。法定符合說認為，行為人所認識到的犯罪事實和現(xiàn)實發(fā)生的犯罪事實在構(gòu)成要件上一致的話，就成立故意。

［拓展考點1］正當防衛(wèi)中的打擊錯誤1

在正當防衛(wèi)過程中，如果出現(xiàn)打擊錯誤，導致不法侵害人以外的第三人傷亡，該如何處理？這一問題在刑法理論中也存在很大爭議，大致有三種觀點：①成立正當防衛(wèi)；②成立假想防衛(wèi)；③成立緊急避險。

第一、二種觀點遵循的是法定符合說的立場。

法定符合說認為，不同的具體人在人的本質(zhì)上可以等價，因此，不法侵害人與第三人之間在價值上具有等同性，既然對不法侵害人的攻擊進行防衛(wèi)成立正當防衛(wèi)，那么由于打擊錯誤對第三人進行防衛(wèi)也可成立正當防衛(wèi)。（攻擊好人等同于攻擊壞人，“正對不正”，自然是正當防衛(wèi)，此乃第一種觀點）

另外，法定符合說認為對象錯誤與打擊錯誤的處理結(jié)論是一致的，如果防衛(wèi)人出現(xiàn)對象錯誤，誤認為第三者是不法侵害人而進行所謂防衛(wèi)的，屬于假想防衛(wèi)，那么根據(jù)法定符合說，在打擊錯誤的情況下，也宜認定為假想防衛(wèi)。（法定符合說不區(qū)分打擊錯誤和對象錯誤，所以把打擊錯誤等同于對象錯誤，也即誤以為好人為壞人，自然系假想防衛(wèi)）

如果采取具體符合說的立場，人身專屬法益不能等價，只有非人身專屬的法益才可以等價。那么，第三種觀點是恰當?shù)摹７佬l(wèi)人的行為并非針對不法侵害人的侵犯，而是對與此無關(guān)的第三人的攻擊，這完全符合緊急避險的條件。（具體符合說認為好人和壞人是不同的人，所以行為人攻擊好人屬于“正對正”，故為緊急避險）

［拓展考點2］正當防衛(wèi)中的打擊錯誤2

甲、乙盜竊，乙攻擊主人，主人朝乙扔石頭，誤把甲砸成重傷，但主人并不知道甲在偷東西。

法定符合說采取抽象防衛(wèi)說，主觀上想打壞人客觀上也打了壞人，所以是正當防衛(wèi)。

具體符合說采取具體防衛(wèi)說，主觀上想打乙，但客觀上打了甲，但甲客觀上也是壞人，所以是偶然防衛(wèi)。

［拓展考點3］教唆中的打擊錯誤

甲教唆乙殺人，乙產(chǎn)生對象錯誤，將丙殺害。甲是打擊錯誤，甲對丙按照法定符合說成立故意殺人罪教唆既遂，按照具體符合說成立故意殺人罪教唆未遂。

甲教唆乙殺丙，乙產(chǎn)生打擊錯誤，沒有打中丙，卻誤殺了丁。甲依然是打擊錯誤。按照法定符合說，甲成立教唆既遂；但按照具體符合說，甲對丙成立故意殺人罪教唆未遂，但對丁不成立犯罪，因為過失犯罪沒有教唆犯。

［拓展考點4］間接正犯與片面共犯的區(qū)別

甲在乙騎摩托車必經(jīng)的偏僻路段精心設(shè)置路障，欲讓乙摔死。丙得知甲的殺人計劃后，誘騙仇人丁騎車經(jīng)過該路段，丁果真摔死。

甲是對象錯誤。按照法定符合說，丙在幫助甲殺害抽象的人，丙屬于片面幫助犯；但按照具體符合說，甲想殺具體的人，而丙在利用甲殺害丁，所以丙是間接正犯，兩人不成立共同犯罪。

［提醒］注意片面實行犯和片面教唆犯的處理，通說認為可以降格為片面幫助犯。但肯定說認為片面實行犯和片面教唆犯就是實行犯和教唆犯，否定說則認為成立間接正犯。

［拓展考點5］選擇性罪名中的認識錯誤

甲想拐賣婦女，但卻拐賣了兒童，按照法定符合說，甲構(gòu)成拐賣兒童罪的既遂，但按照具體符合說，甲構(gòu)成拐賣婦女罪的未遂。

［拓展考點6］詐騙罪的處分意思

抽象處分說（法定符合說）

具體處分說（具體符合說）

抽象處分說認為處分者只需對財產(chǎn)的屬性有抽象的認識即可，而具體處分說認為處分者必須對財產(chǎn)性質(zhì)、種類、數(shù)量、價值有具體的認識。比如，甲在商場購物時，在方便面箱子中裝上照相機，最后以買方便面的錢獲得了照相機。在此案中，無論是按照抽象處分說，還是具體處分說，被害人都無處分意圖，都應(yīng)以盜竊罪論處，這沒有爭議。

但如果甲在商場購物時，在一個照相機的盒子中裝入兩個照相機，用購買一臺照相機的價錢買了兩臺照相機，按照抽象處分說，被害人知道自己在處分照相機，具備處分意圖，這仍然屬于詐騙；按照具體處分說，被害人由于缺乏對財物具體數(shù)量的認識，故無處分意圖，甲的行為構(gòu)成盜竊罪，而非詐騙罪。

4.教唆未遂

教唆獨立說

教唆從屬說

［說明］ 《刑法》第29條第2款規(guī)定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。這種情況屬于教唆未遂。

對于教唆未遂的處理，刑法理論有兩種觀點：①教唆從屬說。非實行犯（教唆犯、幫助犯）必須從屬于實行犯，只有實行犯進入實行階段（著手后），對于非實行犯才可以進行處罰。②教唆獨立說。教唆犯是共犯從屬說的例外，具有獨立性，只要行為人實施教唆行為，被教唆者未達到所教唆罪的既遂，一律認定為教唆未遂，也即教唆本身沒有成功。我國傳統(tǒng)的觀點采教唆獨立說。例如：a.張三教唆李四殺人，但李四在預備階段中止犯罪；b.張三教唆李四殺人，但李四拒絕；c.張三教唆李四殺人，但李四卻實施了盜竊。按照這種觀點，張三均成立教唆未遂。但按照教唆從屬說，張三不構(gòu)成犯罪。

上述兩種觀點都認為：①甲教唆乙殺人，乙著手實行犯罪，但最終未達既遂，可以適用教唆未遂的從寬條款；②甲教唆乙實施A罪，但乙實施了B罪，如果AB有重合部分，甲可以在重合部分成立教唆既遂。

［拓展考點1］共謀殺夫案

如果王男、周女共謀殺夫，周女自己買來毒藥后，左思右想后放棄，周女成立預備階段的中止，王男成立犯罪預備。階段具有一致性。

［拓展考點2］教唆殺夫案

如果王男教唆周女殺夫，周女自己買來毒藥后，左思右想后放棄，周女成立預備階段的中止，王男按照教唆從屬說不構(gòu)成犯罪，按照教唆獨立說構(gòu)成故意殺人罪的教唆未遂。

［拓展考點3］犯意轉(zhuǎn)化

王某教唆李四殺丙，李四在殺丙時和張三發(fā)生口角，將張三殺害。李四屬于犯意轉(zhuǎn)化，成立對丙的故意殺人預備和對張三的故意殺人既遂。王某的教唆失敗，無論如何不構(gòu)成教唆既遂。根據(jù)教唆獨立說和教唆從屬說結(jié)論不同。

［拓展考點4］非實行行為的實行化

甲賣迷奸藥品，傳授乙下藥技術(shù)，乙對某女下藥后因害怕將藥倒掉。乙構(gòu)成強奸罪的犯罪中止（預備階段）。甲構(gòu)成傳授犯罪方法罪的既遂，同時構(gòu)成強奸罪的教唆未遂（教唆獨立說），從一重罪。但按照教唆從屬說，不構(gòu)成強奸罪，只構(gòu)成傳授犯罪方法罪。

5.不能犯

抽象危險說（傳統(tǒng)觀點）

具體危險說（當前通說）

客觀危險說

［說明］ 抽象的危險說。該說以行為人認識的情況為基礎(chǔ)，然后根據(jù)社會上一般人的認識來判斷，如果行為人認識的情況是真實的，是否對法秩序有侵犯的危險。如果一般人認為行為人的行為有可能實現(xiàn)犯罪意圖的，就成立未遂犯（相對不能犯）；反之，沒有可能實現(xiàn)犯罪的，就成立不可罰的不能犯（絕對不能犯）。

具體的危險說。它以行為人認識的情況為基礎(chǔ)，根據(jù)行為時社會上一般人認識來判斷是否有侵犯法秩序的危險。有危險的，成立未遂犯（相對不能犯）；無危險的，成立不可罰的不能犯（絕對不能犯）。

客觀的危險說。該說的宗旨主要是在行為發(fā)生后，也即事后再通過科學的因果法則，由社會上一般人針對當時的情況，去客觀評價行為人的行為是否具有法益侵害的危險性。有危險性的，成立未遂犯（相對不能犯）；無危險性的，就成立不可罰的不能犯（絕對不能犯）。

6.財產(chǎn)利益是否屬于財物

肯定說

否定說

［說明］一種觀點財產(chǎn)利益就屬于財產(chǎn)，這是擴張解釋；另一種觀點認為除非法律有特別規(guī)定，否則將財產(chǎn)性利益解釋為財產(chǎn)，屬于類推解釋，不符合罪刑法定原則。

［拓展考點1］殺人免債

故意殺人罪(通說)

搶劫罪

［說明］ 對于殺人免債行為應(yīng)當如何處理，有一定的爭議。

首先，債務(wù)人搶劫欠條的，可以直接構(gòu)成搶劫罪，這沒有爭議。

其次，如果直接將債權(quán)人殺死，以期免除其債務(wù)的，通說認為，這構(gòu)成故意殺人罪。當然，對他人財物有拒不歸還行為的，還同時構(gòu)成侵占罪，侵占是親告罪。

但另一種觀點認為殺人免債屬于搶劫財產(chǎn)性利益，構(gòu)成搶劫罪，可以沒收財產(chǎn)。

［拓展考點2］盜竊股權(quán)

甲偽造股東會決議、被害人簽名,通過公司登記機關(guān),將乙對公司享有的50%的股權(quán)轉(zhuǎn)移至自 己名下。

肯定說認為對甲的行為也應(yīng)認定為盜竊罪。（注意登記機關(guān)只進行形式審查，所以不屬于三角詐騙究）

否定說認為盜竊股權(quán)不構(gòu)成盜竊罪，但是事后使用虛假的股權(quán)騙取紅利，可以構(gòu)成詐騙罪。

［拓展考點3］盜竊房屋

沒有經(jīng)過他人允許進入他人房屋居住：

極端肯定說認為構(gòu)成盜竊罪

緩和肯定說這并未取得對房屋的占有，不構(gòu)成盜竊罪，但可能構(gòu)成非法侵入住宅罪

否定說認為構(gòu)成非法侵入住宅罪

［拓展考點4］盜用車輛案

張三每天晚上偷他人的私家車用于跑網(wǎng)約車，次日早上歸還。連續(xù)使用了一個月，按照租車價格計算，共計3000元。

肯定說認為構(gòu)成盜竊罪

否定說認為盜用行為不構(gòu)成犯罪。

類似的案例還有甲將自己的汽車交給修理廠的乙修理,修車費為2萬 元。由于甲不交付修車費,乙留置甲的汽車,甲后來將汽車竊回。

極端肯定說認為構(gòu)成盜竊罪，盜竊數(shù)額為車輛價值

緩和肯定說認為構(gòu)成盜竊罪，盜竊數(shù)額為修車費為2萬元

否定說認為屬于民事糾紛，不構(gòu)成犯罪。

7.搶奪與盜竊的區(qū)別

公然和秘密區(qū)分說

暴力和平和區(qū)分說

［說明］傳統(tǒng)的觀點認為盜竊罪與搶奪罪的區(qū)別在于，前者是秘密竊取，后者是公然奪取。因此，當張三見李四摔傷在地，當其面將財物取走，此行為構(gòu)成搶奪罪，而非盜竊罪。但現(xiàn)在有一種有力的見解認為，盜竊罪與搶奪罪的區(qū)別并非秘密性對公然性，而是平和性對暴力性，盜竊罪是平和型犯罪，但搶奪罪是一種對物的暴力型犯罪，在間接上有致人傷亡的危險，按照這種觀點，前案則應(yīng)以盜竊罪論處。

8.財產(chǎn)犯罪的加重刑罰

構(gòu)成要件說（通說）

量刑條件說

［說明］ 在數(shù)額犯中，行為人同時有既遂部分和未遂部分，通說認為，數(shù)額犯是構(gòu)成要件，因此犯罪既遂部分與未遂部分分別對應(yīng)不同法定刑幅度的，應(yīng)當先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。

另一種觀點認為，數(shù)額特別巨大不是加重犯罪構(gòu)成，而是量刑規(guī)則。因此，只要客觀上沒有達到數(shù)額巨大，就不得適用數(shù)額巨大的法定刑。所以，只能按照數(shù)額較大型的犯罪論處，即用基本犯罪構(gòu)成之刑罰選擇法定刑，未遂事實作為量刑情節(jié)對待。這在2016年卷四作為觀點展示類試題考查過。

9.死者的占有

肯定說

否定說

區(qū)分說(通說)

［說明］ 人死亡后，是否還存在對財物的占有權(quán)？這有肯定說和否定說兩種觀點。我國的通說是區(qū)分說，一般認為，對于死者生前的財物，在其死后的短時間內(nèi)，在社會一般觀念看來，認為死者對財物仍有占有權(quán)，是可以接受的。因此，《兩搶意見》指出，實施故意殺人犯罪行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應(yīng)以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數(shù)罪并罰。然而，如果死者死亡時間較長，一般可否定死者的占有。

［拓展考點1］搶劫殺人取得信用卡并使用

這無需再區(qū)分死者占有，直接評價為搶劫罪。

［拓展考點2］搶劫殺人取得手機使用手機銀行

這也無需區(qū)分死者占有，直接構(gòu)成搶劫罪。

10.財產(chǎn)損失

法律損失說

事實損失說

［說明］ 法律損失說是從法律關(guān)系的角度來理解財產(chǎn)損失，認為刑法要和其他法律保持一致；事實損失說則是從事實的角度理解財產(chǎn)損失，刑法和其他法律沒有必要保持一致。

［拓展考點1］無權(quán)處分的問題

前者認為無權(quán)處分是無效的，故財物的買受人在法律上遭受了財物損失，對買受人構(gòu)成詐騙罪，后者認為無權(quán)處分是有效的，故財物的買受人在事實上沒有遭受財物損失，對買受人不構(gòu)成詐騙罪。

同時，法律損失說認為，被害人必須在民法上對財物有返還請求權(quán)，才能認定存在財產(chǎn)損失，所以，盜竊犯罪人分贓不均，按照法律損失說，不構(gòu)成侵占罪；但按照事實損失說，構(gòu)成侵占罪。

又如截賄行為，張三讓李四把行賄款交給領(lǐng)導，李四將其據(jù)為己有的，這是典型的侵占罪，因為這個財產(chǎn)還是行賄款，只是李四保管的財物。但如果領(lǐng)導拒收，李四乘機將全部賄賂據(jù)為己有。財物已經(jīng)屬于賄賂，按照事實損失說，張三遭受財物損失，所以李四構(gòu)成侵占罪；但按照法律損失說，賄賂款要歸國家所有，張三沒有遭受財物損失，李四不構(gòu)成侵占罪，只構(gòu)成行賄罪未遂的幫助犯。

［拓展考點2］快遞盜竊問題

張三網(wǎng)購了名貴白酒，在快遞小哥去鄰居家送貨時，把包裹偷走。快遞小哥以為白酒丟失，所以購物平臺補寄了一瓶白酒，快遞公司承擔了另一瓶白酒的費用。

前者認為快遞員對第一瓶白酒有法律上占有權(quán)，在法律上遭受了財物損失，所以張三構(gòu)成盜竊罪。事后購物平臺補寄白酒的行為屬于欺騙購物平臺，構(gòu)成（三角）詐騙罪，但屬于不可罰之后行為。也有觀點認為，這屬于一行為同時觸犯盜竊罪和詐騙罪，應(yīng)當想象競合，從一重罪處理。

后者認為在本案中只有一個事實上的財產(chǎn)損失，那就是快遞公司事后支付了另一瓶酒的財物損失，張三取酒的行為不構(gòu)成盜竊罪，但后讓購物平臺補寄的行為構(gòu)成（三角）詐騙罪。

［拓展考點3］盜竊扣押車輛案

張三因為涉嫌販賣毒品，車輛被公安機關(guān)扣押，張三晚上到停車場把車偷回來。

前者認為公安機關(guān)對車輛有法律上占有權(quán)，在法律上遭受了財產(chǎn)損失，所以張三構(gòu)成盜竊罪。

后者認為交警大隊在事實上沒有遭受財產(chǎn)損失，張三不構(gòu)成盜竊罪，但構(gòu)成刑法第314條規(guī)定的非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪。（注意本罪針對的是隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，如果車輛是因為交通違章被交通大隊暫扣，張三偷回，則不構(gòu)成此罪，也不構(gòu)成盜竊罪）

11.偶然防衛(wèi)的處理

防衛(wèi)意識必要說

防衛(wèi)意識不要說

前者認為成立正當防衛(wèi)需要具備防衛(wèi)意識，故偶然防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)。但后者認為成立正當防衛(wèi)無需防衛(wèi)意識，故偶然防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)。

12.合同詐騙罪中的非法占有

非法占有的意思產(chǎn)生在簽訂合同前

非法占有的意思產(chǎn)生在履行合同過程中

［說明］ 甲在簽訂合同之后產(chǎn)生了非法占有的意思。按照第一種觀點，甲構(gòu)成侵占罪；但是按照第二種觀點，甲構(gòu)成合同詐騙罪。

13.逃避交納費用

盜竊說

不構(gòu)成盜竊說

［說明］逃單行為，比如顧客在餐廳用餐或者在酒店住宿之后，偷偷溜走、逃避交納費用的行為，或者開車闖關(guān)逃避交納高速通行費。

一種觀點認為構(gòu)成盜竊罪。

另一種觀點認為在逃避交納費用的場合，財產(chǎn)性利益（債權(quán)）并沒有轉(zhuǎn)移，因而不符合盜竊的行為特征。

14.電信詐騙中的取款行為

事實占有說

法律占有說

［說明］ 甲將卡賣給電詐犯罪分子，被害人將錢打到甲卡上，甲到銀行辦理掛失手續(xù)，把卡上的錢取走。

這包括三個問題：

（1）第一個問題是將卡賣給電詐犯罪分子，幫助他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪。如果甲和電詐犯罪分子有詐騙的通謀，當然構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪，同時還構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，屬于想象競合。但如果沒有通謀，甲提供卡片的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

（2）第二個問題是取款行為本身如何定性，存在爭議。

一種觀點認為，錢打到甲卡上，甲在事實上占有了該錢款，故可能構(gòu)成侵占罪。

另一種觀點認為，錢打到甲卡上，甲在法律上并未占有該錢款，銀行職員如果知道持卡人銀行卡內(nèi)的資金屬于不法所得，不會向持卡人支付現(xiàn)金。所以甲欺騙了銀行，構(gòu)成對銀行的詐騙罪。

第三種觀點認為，錢仍然歸電詐犯罪分子占有，此行為構(gòu)成對電詐犯罪的盜竊罪。

（3）第三個問題是取款行為是否還同時觸犯贓物犯罪，也即掩飾隱瞞犯罪所得罪。

當甲的取款行為構(gòu)成侵占罪或盜竊、詐騙罪的情況下，取款行為本身是否同時觸犯掩飾隱瞞犯罪所得罪。對此，無論甲提供卡片的行為屬于詐騙罪共犯和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的想象競合，還是僅僅構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（幫信罪在客觀不法層面仍然是上游罪的共犯，只是缺乏共同詐騙的故意），事后的掩飾隱瞞犯罪所得罪都屬于不可罰之后行為。

注意：如果是第三人的取款行為，這是可能同時觸犯掩飾隱瞞犯罪所得罪。

比如張三受詐騙犯指使，從詐騙犯處領(lǐng)取多張不同戶名的銀行卡，到銀行取款。張三的取款行為如果發(fā)生在人工柜臺，取款行為構(gòu)成詐騙罪，同時還觸犯掩飾隱瞞犯罪所得罪，從一重罪論處。

如果發(fā)生在ATM機，取款行為構(gòu)成盜竊罪，同時還觸犯掩飾隱瞞犯罪所得罪，從一重罪論處 (張明楷：《掩飾、 隱瞞犯罪所得罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系》，《中國刑事法雜志》2024年第4期) 。

四、萬金油的觀點展示方法 （不想得高分可以忽略）

任何一個問題，至少都有三種觀點，即正說、反說、折衷說。因此，如果出現(xiàn)了上述歸納觀點以外的其他觀點展示，不用慌張，先寫出通說的觀點（或者你認為的通說觀點），然后再寫出對立觀點即可，所謂折衷說則是兩種對立立場的中間緩和觀點。

一般說來，對立觀點通常可以從如下七個方面把握：

1.事實與規(guī)范。 法律人對于所有的事實問題都會進行價值判斷，純粹的事實把握就是一種事實描述，但一旦在事實問題上進行價值判斷，就是規(guī)范分析。比如，事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系，純粹的條件說就是事實描述，但相當因果關(guān)系說則是規(guī)范判斷。又如，張三嫖娼不給錢，從事實描述的角度來說，給性工作者造成了財產(chǎn)損失，張三構(gòu)成詐騙罪；但是從價值判斷的角度來說，這種財產(chǎn)利益法律不保護，所以，張三不構(gòu)成詐騙罪。

2.抽象與具體。 這也是哲學思維在刑法中的運用。諸如法定符合說和具體符合說，抽象處分說和具體處分說都是這種分析方式的運用。又如，張三嫖娼，要求性工作者必須畢業(yè)于985名校。性工作者李四沒有上過大學，但是欺騙張三自己是211本科、985碩士、常青藤博士。張三聽了很高興，事后給了李四5萬塊錢。李四是否構(gòu)成詐騙呢？從抽象的角度來看，只要李四是女性，提供了性服務(wù)，張三抽象意義上的交易目的沒有落空，李四不構(gòu)成詐騙；但是從具體的角度來看，張三要求的是畢業(yè)于985名校的性工作者，張三具體意義上的交易目的落空了，因此李四就構(gòu)成詐騙罪。

3.合并與區(qū)分。 這也是法律中經(jīng)常使用的一種分析方法。比如事前故意中的合并評價與區(qū)分評價。又如，正當防衛(wèi)是否會導致作為義務(wù)，也有合并和區(qū)分兩種評價方法。再如，張三為了搶走李四的手表，將李四殺死，但李四命大，最后只受輕傷，如果按照合并說，直接評價為搶劫致人死亡的未遂，而如果按照區(qū)分說，則評價為故意殺人罪的未遂和搶劫罪（基本犯）的既遂。當然根據(jù)司法解釋，后一種觀點是通說。

4.行為公正（行為無價值）與結(jié)果功利（結(jié)果無價值）。 前者強調(diào)行為本身是否違反倫理道德，后者關(guān)注結(jié)果是否侵犯法益。比如偶然防衛(wèi)，從行為本身來看，并不正當，且有違倫理規(guī)范，所以不成立正當防衛(wèi)；但是從結(jié)果來看，其是對不法侵害進行的反擊，所以成立正當防衛(wèi)。當然，折衷的立場是結(jié)果無價值（法益）作為入罪的基礎(chǔ)，行為無價值（倫理）作為出罪的依據(jù)。又如，受虐婦女綜合癥，如果不符合正當防衛(wèi)或緊急避險的條件，妻子經(jīng)常被虐待，每次被虐待之后，丈夫又表達悔意，經(jīng)過一次一次毆打、一次一次后悔，妻子最終陷入受虐婦女綜合癥。如果妻子在被丈夫毆打過程中把丈夫打傷，自然屬于正當防衛(wèi)。如果妻子趁丈夫熟睡，把丈夫捆綁在床，逃離家庭，則可以成立緊急避險。但如果妻子趁丈夫喝醉，直接把丈夫給殺了，則既非正當防衛(wèi)，又非緊急避險。從結(jié)果考量，侵害了法益，自然無法出罪，這也是通說的觀點（可能屬于避險過當，可以從寬處罰）；但如果從行為考量，這種行為具有一定的社會相當性，則可能屬于超法規(guī)的責任阻卻事由，缺乏期待可能性，可以免責。

5.主觀與客觀。 這是刑法中最常見的一對概念，通說當然是主客觀相統(tǒng)一學說，但是也有例外。比如主觀超過要素，就只需要考慮主觀，無需考慮客觀。例如，張三盜竊后逃跑，表哥看到張三，和張三打招呼，張三以為是主人，飛起一腳，把表哥踢傷。如果認為轉(zhuǎn)化型搶劫中的抗拒抓捕是一種主觀超過要素，那么這成立搶劫罪；但如果認為這并非主觀超過要素，那就需要遵循主客觀相統(tǒng)一學說，因此不成立搶劫，只成立盜竊罪和故意傷害罪。再說詐騙罪的主觀處分意思，張三欺騙李四，要借李四的手機打，然后借口信號不好出去打電話，然后把手機拿走，通說采取主觀處分意思說，也即詐騙罪必須在主觀上有自愿交付的處分意思，因此本案構(gòu)成盜竊罪，但是另外一種觀點認為詐騙罪主觀上不需要有處分意思，只要在客觀上有騙就可以，那這就構(gòu)成詐騙罪。

6.擴張與縮小。 這也是刑法中最常見的分析方法。比如，婚內(nèi)強奸，按照文理解釋，成立強奸罪；但按照縮小解釋，只有在婚姻關(guān)系不正常的情況下，婚內(nèi)強奸才可能構(gòu)成強奸罪。又如，中學老師在學生同意的情況下，猥褻15歲的學生，如果認為負有照護職責人員性侵罪中的性關(guān)系包括猥褻，那么老師就構(gòu)成這個犯罪，這是擴張說；而按照縮小說，這里的性關(guān)系應(yīng)該理解為奸淫，那么老師就不構(gòu)成犯罪；但是折衷說則認為，這里的性關(guān)系應(yīng)該和奸淫具有等價值性，不能包括一般的猥褻，因此單純的親吻就不構(gòu)成犯罪。

7.普通與特別。 這個也很常見。例如，非法拘禁中的轉(zhuǎn)化犯規(guī)定，有人認為這是提示性規(guī)定，屬于普通性規(guī)定，因此在非法拘禁過程中故意殺人才能構(gòu)成故意殺人罪，但也有人認為這是特別規(guī)定，屬于例外規(guī)則，因此在非法拘禁過程中故意傷害致人死亡就可以轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。

總之，對任何問題，先掌握通說，如果讓你進行觀點展示，就按照上述七個方面的觀點進行分析即可。不用太害怕，簡單化的思維才能在淺海區(qū)游泳，復雜化的思維可能使人陷入理論的迷宮，繼而在深海區(qū)被淹死。

五、籠統(tǒng)式考查的對策及模板

刑法的體系性是所有部門法中最嚴密的，這種體系性很容易地幫助大家找出問題所在。如果連案例中的問題都找不出來，那么刑法基本等于白學。一名合格的刑事司法工作者必須對刑法有一個完整的體系性認識。因此，應(yīng)對案例分析題的關(guān)鍵就在于樹立刑法的體系性思維。

何謂刑法體系性思維？簡而言之，就是要在腦海中牢牢樹立“罪—刑”的觀念，分析任何案例，都應(yīng)該從這兩個角度著手。

罪，即犯罪論。它包括構(gòu)成要件 (無論采取犯罪構(gòu)成四要件，還是三階層都可以) 、違法阻卻事由、責任阻卻事由、未完成罪、共同犯罪、罪數(shù)理論。犯罪構(gòu)成要件中又有基本犯罪構(gòu)成要件、加重犯罪構(gòu)成要件，其作用在于判斷罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪。排除犯罪性事由在卷四的案例分析題中只可能出現(xiàn)正當防衛(wèi)和緊急避險。未完成罪就是預備、未遂、中止之類的問題。共同犯罪內(nèi)容就比較龐雜，案例分析題一般傾向于共犯分類、實行過限、共犯與身份、共犯與形態(tài)等知識點。罪數(shù)理論是幫助考生確定應(yīng)定一罪，還是數(shù)罪，此時還要注意記住法律或司法解釋中的特別規(guī)定。

刑，即后果論，主要是刑罰論。首先是刑事責任，如減輕、免除、從重處罰等。這往往是多數(shù)考生所忽視的。比如好不容易判斷出屬于犯罪中止，但居然忘了寫對中止應(yīng)當如何處罰，結(jié)果失分。這就很可惜，并非不知道知識點，而是根本沒想過要把這個點寫進答案。其次量刑制度，它包括累犯、自首、立功、假釋、追訴時效等的認定。一般說來，具體犯罪的刑罰不會考查，但是至少要知道某些特別重要的罪名的加重情節(jié)，比如像搶劫、強奸等犯罪，因為這與犯罪論是相關(guān)的，要借助刑罰知識來判斷是否存在加重犯罪構(gòu)成。

下面，我們利用這個體系性思維來分析一下2004年的真題。

甲男與乙男于2004年7月28日共謀入室搶劫某中學暑假留守女教師丙的財物。7月30日晚，乙在該中學校園外望風，甲翻院墻進入校園內(nèi)。甲持水果刀闖入丙居住的房間后，發(fā)現(xiàn)房間內(nèi)除有簡易書桌、單人床、炊具、餐具外，沒有其他貴重財物，便以水果刀相威脅，喝令丙摘下手表（價值2100元）給自己。丙一邊摘手表一邊說：“我是老師，不能沒有手表。你拿走其他東西都可以，只要不搶走我的手表就行。”甲立即將刀裝入自己的口袋，然后對丙說：“好吧，我不搶你的手表，也不拿走其他東西，讓我看看你脫光衣服的樣子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威脅，逼迫丙脫光衣服，丙一邊順手將已摘下的手表放在桌子上，一邊流著淚脫完衣服。甲不顧丙的反抗強行摸了丙的乳房后對丙說：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背對著甲穿衣服時，甲乘機將丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校園后與乙碰頭，乙問搶了什么東西，甲說就搶了一只手表。甲將手表交給乙出賣，乙以1000元的價格賣給他人后，甲與乙各分得500元。
【問題】請根據(jù)刑法規(guī)定與刑法原理，對本案進行全面分析。

對于本題，因為涉及共同犯罪，所以應(yīng)該將甲乙分開分析，然后再進行綜合。

分析思路如下：

一、甲的罪刑

第一步：罪

1．構(gòu)成要件

（1）基本犯罪構(gòu)成：甲成立搶劫罪、強制猥褻、侮辱婦女罪、盜竊罪、掩飾犯罪所得罪。

（2）加重犯罪構(gòu)成：搶劫罪存在入戶情節(jié)，屬于入戶搶劫，應(yīng)當適用加重法定刑。

2．違法阻卻事由：不存在。

3．責任阻卻事由：不存在

4．未完成罪：甲的搶劫行為屬于犯罪中止。

5．共同犯罪：甲與乙成立搶劫罪的共同犯罪。其中甲是主犯，不涉及共犯與身份、共犯與形態(tài)問題。

6．罪數(shù)理論：掩飾犯罪所得罪屬于盜竊罪中的不可罰之事后行為，不再另定。甲應(yīng)當以搶劫罪、強制猥褻、侮辱婦女罪和盜竊罪數(shù)罪并罰。

第二步：刑

甲成立搶劫罪的犯罪中止，由于沒有造成任何損害，所以，對于甲的搶劫中止，應(yīng)當免除處罰。

甲的搶劫屬于入戶搶劫，本應(yīng)在加重刑罰中處刑，但由于他成立犯罪中止，故無需考慮。

二、乙的罪責刑

第一步：罪

1．構(gòu)成要件

（1）基本犯罪構(gòu)成：乙成立搶劫罪、掩飾犯罪所得罪。

（2）加重犯罪構(gòu)成：搶劫罪存在入戶情節(jié)，屬于入戶搶劫，應(yīng)當適用加重法定刑。

2．違法阻卻事由：不存在。

3．責任阻卻事由：不存在。

4．未完成罪：甲成立搶劫中止，這對乙而言是一種意志以外的原因，故乙成立搶劫罪的未遂。

5．共同犯罪：（1）乙與甲成立搶劫罪的共同犯罪。其中乙是從犯。（2）另外，甲所實施的強制猥褻、侮辱婦女罪和盜竊罪對于乙而言，屬于實行過限，超出了共同犯罪故意，乙對此不承擔責任。（3）乙的行為還涉及共犯與形態(tài)問題，甲為搶劫罪的中止，乙為搶劫罪的未遂。

6．罪數(shù)理論：乙并不知道手表是甲單獨盜竊所得，從其主觀來看，其銷贓行為屬于掩飾搶劫犯罪所得之行為，這屬于搶劫罪中的不可罰之事后行為，不再另定掩飾犯罪所得罪。乙應(yīng)當以搶劫罪一罪論處。

第二步：刑

乙成立搶劫罪的犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。乙為從犯，對于從犯應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰。

乙的搶劫屬于入戶搶劫，應(yīng)在加重刑罰中處刑，故屬于情節(jié)加重犯的未遂，應(yīng)當在加重刑罰幅度內(nèi)可以從輕或減輕處罰。

三、綜合

有了前兩步的分析，剩下的就是寫答案了。這時主要是做到條理清晰，一般不要引用具體法律條文，只要籠統(tǒng)說根據(jù)相關(guān)規(guī)定即可。

1．甲、乙構(gòu)成搶劫罪共犯。甲、乙的搶劫屬于入戶搶劫。甲為主犯，乙為從犯，對于從犯，應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰。

2．甲的搶劫屬于犯罪中止。由于搶劫中止行為沒有造成損害后果，故應(yīng)當免除處罰。

3．乙的搶劫屬于犯罪未遂。對于未遂犯乙，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。因為乙屬于入戶搶劫的未遂，可以在加重刑幅度內(nèi)從輕或減輕處罰。

4．甲逼迫丙脫光衣服并猥褻丙的行為，成立強制猥褻、侮辱婦女罪。

5．甲乘機拿走丙手表的行為，成立盜竊罪。

6．乙的行為不成立盜竊罪，也不成立強制猥褻、侮辱婦女罪的共犯。

7．甲指示乙銷售贓物的行為屬于盜竊罪的不可罰之事后行為，不構(gòu)成掩飾犯罪所得罪。另外，乙將手表賣與他人的行為也不成立掩飾犯罪所得罪，因為他主觀上并不知道此表是甲單獨盜竊所得，他誤認為系共同實施的搶劫所得，故此銷贓行為是搶劫罪的不可罰之事后行為，不再另行定罪。

最后的提醒是：半個小時最好做完刑法題，不要糾結(jié)對錯，速度第一，千萬不要浪費太多時間，不會做放棄即可。越是后面的題目越簡單，保證全部題目都做完是起碼的要求。

祝同學們考試順利。