翻版藥神案｜藍天彬律師《正義不倒》連載12

癌癥仍然是一個世界性難題。

中國的新發癌癥人數和癌癥死亡人數全球第一。根據世界衛生組織國際癌癥研究機構（IARC）發布的2020全球癌癥負擔數據：2020年，全球癌癥新發1929萬例，23.7%（457萬例）發生在中國；全球癌癥死亡996萬例，30.1%（300萬例）發生在中國。

甲磺酸阿帕替尼，是一種治療胃癌的藥品，對其他癌癥也有作用。Z市，一盒甲磺酸阿帕替尼1150元，醫保可以報銷60%或70%，但政策突然變化，只有胃癌二期以后的患者辦理特藥證后才能報銷，這就導致很多患者負擔大大加重，有的甚至買不起藥。

我的當事人高小春（化名）是醫藥銷售公司業務員，利用他人的特藥證，購買藥品后，低價賣給患者，甚至免費送給患者。

2021年6月，高小春等12人涉嫌詐騙罪，被Z市Y縣公安機關刑事拘留。我接受委托后，第一反應是，翻版藥神案？

會見過后，不批準逮捕

2021年7月，高小春父母找到我，說兒子被公安機關刑事拘留后，已經被報請檢察院審查逮捕。

時間緊急，我馬上出發去看守所會見高小春。

據高小春說，他是醫藥公司的醫藥信息溝通專員，也就是醫藥代表。高小春銷售藥品甲磺酸阿帕替尼，每銷售一盒，公司給的提成是30元～100元。甲磺酸阿帕替尼的市場價是每盒1150元，如果走醫保報銷，可以報銷690元，患者個人只要出460元。一開始，有些不能報銷藥品的人、買不起藥的人找到醫藥代表高小春，詢問是否有辦法。高小春等人就想到借用他人特殊藥品證購買醫保藥品。高小春等人自己出錢，460元一盒，拿到藥品后，低價銷售給那些不能報銷藥品的人、買不起藥品的人，有的甚至免費贈送。后來，高小春等人發現也可以沖刺銷量，提高公司給的提成，于是高小春等人繼續套取藥品。倒賣藥品賺不了多少錢，主要還是看中公司給的提成，銷量越大，提成越多。

這個案件的大背景是，甲磺酸阿帕替尼在該市2020年6月份之前是全癌種報銷。持醫?？ㄙI藥，醫保是報銷的。報銷比例是職工醫保報銷70%，居民醫保報銷60%。2020年6月份之后，該市政策突然改了，必須是胃癌二期以后的患者買這種藥才可以報銷。到了2020年底，該藥品進了“特藥名錄”，只有持特藥證購買，才可以報銷。而辦理特藥證，需要胃癌二期以后的患者提供出院報告單、CT報告單、病理報告和特藥審批表，到醫保局的行政服務中心辦理。其他癌癥患者和胃癌初期的患者買這種藥，醫保就不能報銷了，要買的話只能全價買。甲磺酸阿帕替尼這種藥定價比較高，正常癌癥患者一天就要吃1～2粒，一粒就要100多元，而且不能停，這就導致很多人吃不起藥。

會見過后，我撰寫、提交《關于建議對高小春涉嫌詐騙罪一案不予批準逮捕的法律意見書》，并和檢察官當面溝通。

我和檢察官說，高小春利用他人的特藥證，多購買甲磺酸阿帕替尼，再轉賣他人，騙取了醫保統籌基金報銷部分數萬元，但客觀上也實實在在幫助了那些買不起藥的人。主觀方面，高小春一方面是想幫助那些不能報銷藥品的人、買不起藥品的人，另一方面是想沖刺銷量拿提成。我們認為情節較輕，主觀惡性較小，希望檢察院不批準逮捕。

檢察官態度溫和，了解情況、綜合考慮后，對全案的12人均不批捕。

企業合規不起訴，反復申請適用未遂

案件移送檢察院審查起訴前后，我多次和檢察官溝通，建議適用企業合規不起訴。檢察官認為這12人都是公司銷售員，不是公司負責人，無法適用。

為此，我又撰寫《關于建議對高小春等人涉嫌詐騙罪一案適用企業合規不起訴的法律意見書》，詳細論證。

一、除了企業負責人，企業銷售員也可以適用企業合規不起訴。

關于企業合規不起訴，目前存在一個認識誤區，認為只有企業負責人才能適用企業合規不起訴。實際上，企業的工作人員包括銷售人員也可以適用企業合規不起訴，而高小春等12人正是某醫藥公司的銷售員、醫藥代表。

最高人民檢察院檢察理論研究所所長謝鵬程曾表示，合規就是使一個組織能夠遵守法律、規章、慣例和道德的管理體系。所謂組織，即由職責、權限和相互關系構成特定功能的一個人或一組人。也就是說，個體經營者、公司、集團、商行、企事業單位、權力機構、合伙企業、慈善團體或其他機構，或者上述組織的一部分或結合體，無論其是否具備法人資格，無論公有還是私有，都可以適用企業合規不起訴。如此一來，企業合規的輻射人群大大擴張。

從最高人民檢察院發布的典型案例來看，企業一般工作人員也納入合規不起訴的范圍。最高人民檢察院發布企業合規改革試點的四個典型案例，其中一個典型就是針對企業的業務員作出不起訴決定，即王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案。

二、某醫藥公司有必要進行合規整改，可作為檢察機關試點企業合規不起訴的案例。

某醫藥公司是集科研、生產和銷售為一體的大型醫藥企業，是一家從事創新和高品質藥品研制及推廣的制藥企業，入選中國民營企業500強，入選全球制藥企業50強。

然而，遺憾的是，該醫藥公司包括高小春等12人集體爆發騙取醫療統籌基金案，高小春等12人為了完成公司的銷售任務而作出違法犯罪行為，也暴露出公司治理結構和治理體系存在一些問題，暴露出公司在制度建設和日常管理中存在一些漏洞，尤其是在銷售模式上存在問題。因此，該醫藥公司有必要進行合規整改，通過制定可行的合規管理規范，構建有效的合規組織體系，健全合規風險防范報告機制，彌補企業制度建設和監督管理漏洞，防止再次發生相同或者類似的違法犯罪。本案可作為檢察機關試點企業合規不起訴的案例。如果進行企業合規不起訴，更有利于實現法律效果、社會效果的統一。

三、高小春既想幫助買不起藥的人，也想沖刺公司業績拿提成，系主觀惡性較小的初犯。

我遞交《法律意見書》后，多次和檢察官溝通，建議適用企業合規不起訴。遺憾的是，檢察官仍然表示無法適用。我調整思路，轉而和檢察官溝通建議適用緩刑事宜。

新增一個罪名，辯護難度加大

本案經兩次退回補充偵查，檢察院比較慎重。我在和檢察官溝通過程中也感受到，檢察官一方面同情高小春等人，知道他們客觀上幫助了患者，另一方面又要依法打擊犯罪。檢察官做了很多工作，思考如何在兩難中，尋求更好的解決之道。

公訴機關指控，被告人高小春、王某等6人于2020年10月份至2021年5月份期間，利用擔任醫藥銷售公司業務員的身份，在幫助患者購買甲磺酸阿帕替尼藥品時，用李某等癌癥患者的特藥證，在藥店以多購買甲磺酸阿帕替尼，再轉賣他人的方式，騙取醫保統籌基金報銷部分，合計63萬余元。其中，高小春騙取醫保統籌基金8.9萬余元。

最終，檢察院決定，詐騙金額6萬元以下的，全部不起訴，詐騙金額超過六萬元的，建議適用緩刑。

我的當事人高小春除了涉嫌詐騙罪，還收取了同事王某等人套取的甲磺酸阿帕替尼，進而低價售賣給他人。

檢察官認為，高小春明知王某等人出售給其的621盒甲磺酸阿帕替尼，系套取醫保統籌基金所得，而予以收購，合計價值21萬余元。這部分也要加以評價，涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

換而言之，新增一個罪名，辯護難度加大。我和檢察官多次溝通過后，檢察官認可掩飾、隱瞞犯罪所得罪事實系高小春主動交代，當時公安機關尚未掌握該犯罪事實，可以認定為自首。起點是三年以上，可以減輕處罰，建議量刑兩年六個月，建議適用緩刑。詐騙罪建議量刑三年，建議適用緩刑。

我說，能否加一句，數罪并罰合并執行后，建議適用緩刑。

檢察官說，最終還是由法院決定吧。

開庭前后多次溝通，終于宣告緩刑

2022年5月，案件移送法院，我繼續和檢察官溝通，同時加緊和法官庭前溝通。我一方面把案件的真實情況和法官溝通，另一方面進行類案搜索，詐騙罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪數罪并罰，要宣告緩刑確實有難度，全國各地大部分判實刑，宣告緩刑的屈指可數，我把緩刑案例整理后，提供給法院，增強法院宣告緩刑的動力。

2022年8月，開庭。

發問環節，我問高小春，什么是特藥證？為什么患者不自己辦理特藥證去買甲磺酸阿帕替尼？你為什么用其他人的特藥證買，然后銷售？你套取了多少盒？花了多少錢？賣到哪里去了？為什么你花460元一盒購買，然后以400～450元虧本賣給患者，甚至免費送給他們？

高小春說，我看這些患者太可憐了，很多人買不起藥，于是有些我就免費送了。比如，患者吳某某，每個月我免費給他吃三盒，每盒10粒藥。送了七個月，總共21盒。他多活了將近一年，患者家屬很感謝我！患者李某某，家庭條件差，我很同情，就400元一盒賣了8盒，每盒10粒，另外我又免費送了一盒給他。

法庭辯論環節，我發表辯護意見。

一、關于詐騙罪：

（一）藥品去向有待進一步查清，高小春何時產生犯意有待進一步查清。

（二）高小春把大部分藥品低價賣給買不起藥的患者，想幫助買不起藥的人，也想沖刺公司業績拿提成，系主觀惡性較小的初犯。

本案的特殊情況在于，報銷政策的變化導致有人買不起藥，癌癥患者經濟壓力大，而高小春等人的行為，讓買不起藥品的人得了實惠。窮苦患者通過高小春等人的行為買上了治療癌癥的藥品，并且是通過相當低廉的價格，只有400元～500元一盒，大部分是400多元，甚至比報銷醫保后的460元一盒還便宜。這是因為高小春等人主要看中的是公司的業績提成，至于出售藥品在某種程度上是虧本或者利潤很小。例如，高小春賣給李某某是400元一盒，虧本60元一盒；賣給馮某是450元一盒，虧本10元一盒；賣給戴某是400元一盒，虧本60元一盒；賣給呂某是430元一盒，虧本30元一盒；賣給劉某某是450元一盒，虧本10元一盒；賣給馬某某是420元一盒，虧本20元一盒。

王某等同案犯的供述以及銷售記錄、轉賬流水記錄也證實，他們大多數是以400元、420元、430元不等進行出售藥品，比報銷醫保后的460元一盒還便宜。高小春低價賣藥給患者，有時候甚至免費贈送，這點高小春在法庭上也做了陳述，可見系主觀惡性較小。

（三）高小春形式上入罪，但法益侵害相對較小。

從形式上，高小春構成犯罪，但從實質上來看，法益侵害較小，高小春已經全額退贓，國家的損失得到彌補，窮苦患者得到便宜藥品，類似于藥神案。

（四）高小春涉嫌詐騙罪系坦白，且全額退贓8.9萬元，視同消除嚴重后果，應當與“避免嚴重后果發生”同等評價，可以減輕處罰。

二、關于掩飾、隱瞞犯罪所得罪：

（一）檢方指控高小春掩飾、隱瞞犯罪所得21萬余元，該部分是否構罪存爭議。

（二）即使認定掩飾隱瞞犯罪所得罪，高小春系自首。

（三）高小春掩飾隱瞞犯罪所得行為系同事詐騙行為引發，法益侵害性較小，且全部損失已經得到彌補。

（四）高小春掩飾、隱瞞犯罪所得的違法所得較小，約六千元，其愿意繼續退出違法所得。

三、高小春是家里唯一的頂梁柱，有兩個孩子，妻子無業，母親患病，需要高小春照顧。

四、要兼顧國法天理人情，體現刑法的謙抑與寬容。

綜上所述，辯護人認為高小春涉嫌詐騙罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪一案，犯罪情節較輕，主觀惡性較小，沒有再犯罪的危險，符合緩刑條件，請法院對高小春宣告緩刑。

開庭過后，我保持和法官溝通。期間，其他被告人都接到法院電話，讓預繳罰金，這可能是宣告緩刑的前奏。而我的當事人高小春，沒有接到電話。這讓高小春萬分焦慮。

我接著和法官溝通，主要強調兩點，一是本案情況特殊，高小春的行為確實幫助了很多買不起藥的患者，這和其他的詐騙類犯罪是有顯著區別的；二是我也提供了針對詐騙罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪數罪并罰宣告緩刑的案例，希望法官頂住壓力，作出緩刑判決，取得法律效果和社會效果的統一。

法官說，數罪并罰宣告緩刑確實有壓力，她會慎重考慮。

此后，我們達成共識，先預繳罰金。

2022年9月底，假期前夕，法院作出判決，宣告緩刑：被告人高小春犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金六萬元；犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑兩年六個月，并處罰金五萬元；合并執行有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金十一萬元。

至此，終于不負所托。當事人高小春發微信給我，“感謝藍律師這么長時間的付出”。希望這樣的案件不再發生，也希望相關部門出臺政策的時候能更多地考慮到民眾的福祉。

2022-10-15

藍天彬律師：

法德東恒律師事務所全國刑事專業委員會主任、高級合伙人，江蘇省人大常委會法工委規范性文件備案審查咨詢專家，江蘇省律師協會維護律師執業權利工作委員會委員，南京市律師協會刑事訴訟法律專業委員會秘書長，前政法記者，畢業于廈門大學，專注于刑事辯護，多起案件獲得無罪、不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

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