包頭律師張萬軍教授刑事辯護(hù)團(tuán)隊：開設(shè)賭場罪刑事辯護(hù)指南（一）

（包頭鋼苑律師張萬軍教授刑事辯護(hù)團(tuán)隊專注網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)）

開設(shè)賭場罪作為我國刑法打擊賭博犯罪體系中的核心罪名，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迭代與新型商業(yè)模式的涌現(xiàn)，其表現(xiàn)形式日益隱蔽多元，從傳統(tǒng)線下賭場到網(wǎng)絡(luò)代理、盲盒賭博、虛擬貨幣投注等新型犯罪形態(tài)，司法認(rèn)定中的爭議點不斷增多。包頭鋼苑律師事務(wù)所張萬軍教授刑事辯護(hù)團(tuán)隊深耕刑事辯護(hù)領(lǐng)域二十余年，尤其在經(jīng)濟(jì)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)中積累了豐富實戰(zhàn)經(jīng)驗。

一、開設(shè)賭場罪案件中律師介入的必要性

（一）開設(shè)賭場罪的司法實踐復(fù)雜性呼喚專業(yè)辯護(hù)介入

開設(shè)賭場罪的復(fù)雜性體現(xiàn)在三個維度：其一，行為形態(tài)多元且隱蔽性強(qiáng)。傳統(tǒng)線下賭場易識別，但當(dāng)前案件多涉及網(wǎng)絡(luò)平臺、虛擬貨幣、第三方支付等技術(shù)手段，如“盲盒抽獎”“購物升級”“微信搶紅包”等新型模式常披著“娛樂”“競技”外衣，司法中對行為性質(zhì)的界定極易產(chǎn)生分歧。其二，證據(jù)體系呈現(xiàn)電子化、碎片化特征。案件核心證據(jù)多為電子數(shù)據(jù)，如賭博平臺后臺數(shù)據(jù)、交易記錄、聊天記錄等，其提取、固定、鑒定的合法性直接影響案件走向，非專業(yè)律師難以精準(zhǔn)把控證據(jù)瑕疵。其三，量刑跨度大且影響因素復(fù)雜。根據(jù)《刑法》第三百零三條第二款，開設(shè)賭場罪基本刑為三年以下有期徒刑、拘役或管制，情節(jié)嚴(yán)重的處三年以上十年以下有期徒刑，而“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定涉及賭資數(shù)額、參賭人數(shù)、違法所得、主從犯地位等多重因素，精準(zhǔn)辯護(hù)可大幅影響量刑結(jié)果。

例如參考案例14（入庫編號：2024-06-1-286-005）中，涉及區(qū)塊鏈技術(shù)的虛擬貨幣投注賭場，賭資數(shù)額的認(rèn)定需結(jié)合虛擬貨幣鑒定、實際支付資金核查等專業(yè)問題，若缺乏律師對鑒定意見的針對性質(zhì)證，極易導(dǎo)致賭資數(shù)額虛高而認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”。可見，專業(yè)律師的介入是破解案件復(fù)雜性、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的關(guān)鍵。

（二）律師介入的關(guān)鍵節(jié)點與核心價值

開設(shè)賭場罪案件中，律師介入的時間節(jié)點直接影響辯護(hù)效果，最佳介入時間為偵查階段。偵查階段律師可通過會見當(dāng)事人了解案件細(xì)節(jié)，指導(dǎo)當(dāng)事人如實供述但避免自我歸罪；向偵查機(jī)關(guān)提交法律意見書，對案件定性、證據(jù)收集提出異議，如針對網(wǎng)絡(luò)賭博案件中電子數(shù)據(jù)的提取程序提出合法性異議。審查起訴階段，律師可查閱全案卷宗，梳理證據(jù)鏈條漏洞，如針對賭資數(shù)額的鑒定意見提出重新鑒定申請，或爭取不起訴、變更罪名等結(jié)果。審判階段，律師可結(jié)合裁判規(guī)則展開精準(zhǔn)辯護(hù)，通過法庭質(zhì)證、辯論實現(xiàn)無罪、輕判等目標(biāo)。

律師介入的核心價值在于：其一，破解信息不對稱，幫助當(dāng)事人及其家屬了解案件進(jìn)程與法律風(fēng)險；其二，構(gòu)建有效辯護(hù)防線，通過證據(jù)審查、法律論證阻斷不當(dāng)定罪量刑；其三，平衡司法權(quán)力，監(jiān)督偵查、起訴、審判程序的合法性，保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所張萬軍教授刑事辯護(hù)團(tuán)隊，是深耕經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)領(lǐng)域的專業(yè)團(tuán)隊，核心成員由張萬軍教授領(lǐng)銜，包頭律師張萬軍教授長期從事刑事辯護(hù)與刑法教學(xué)研究，作為內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所資深執(zhí)業(yè)律師、內(nèi)蒙古科技大學(xué)法學(xué)系教授、西南政法大學(xué)法學(xué)博士，他同時肩負(fù)著內(nèi)蒙古法學(xué)會學(xué)術(shù)委員會委員、包頭市政法委執(zhí)法監(jiān)督員、包頭市江蘇商會會長等多重社會職責(zé)。張教授專注刑事辯護(hù)二十余年，對開設(shè)賭場罪的法律適用、行業(yè)監(jiān)管政策、類案裁判規(guī)則有著精準(zhǔn)把握。

二、開設(shè)賭場罪的核心裁判規(guī)則提煉

裁判規(guī)則是司法實踐的總結(jié)與指引，本部分結(jié)合人民法院入庫參考案例，從無罪、改變定性、量刑情節(jié)三個維度提煉核心裁判規(guī)則，為辯護(hù)提供精準(zhǔn)依據(jù)。

（一）無罪裁判規(guī)則：精準(zhǔn)區(qū)分犯罪與合法行為的邊界

無罪裁判規(guī)則的核心的是界定開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成要件，區(qū)分刑事犯罪與群眾文娛活動、正常經(jīng)營行為的界限，關(guān)鍵在于主觀營利目的、客觀行為特征及社會危害性的認(rèn)定。

規(guī)則1：僅收取正常服務(wù)費且無抽頭漁利，不構(gòu)成“以營利為目的”的無罪認(rèn)定

參考案例17：尉某平、賈某珍開設(shè)賭場宣告無罪案（入庫編號：2024-18-1-286-001）

裁判要旨：對于聚眾賭博、開設(shè)賭場等刑事案件的辦理，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握賭博犯罪與群眾文娛活動的界限。根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。鑒此，對于無證經(jīng)營棋牌室，僅收取正常服務(wù)費、未抽頭漁利的行為，不應(yīng)以賭博犯罪論處。

裁判核心邏輯：法院認(rèn)定無罪的關(guān)鍵在于三個要素——一是收費性質(zhì)為正常臺費，且標(biāo)準(zhǔn)與同地區(qū)同類型棋牌室一致，無超額獲利；二是無抽頭漁利行為，籌碼僅為結(jié)算便利，賽后全額退還錢款；三是參賭人員輸贏數(shù)額較小（最高二千元以下），社會危害性極低，符合群眾文娛活動的特征。

規(guī)則2：僅提供勞務(wù)且無投資分紅，情節(jié)顯著輕微的無罪認(rèn)定

參考案例18：李某某等開設(shè)賭場案（入庫編號：2024-06-1-286-002）

裁判要旨：在賭場內(nèi)不參與決策及投資分紅，僅獲得普通勞務(wù)性報酬的賭場勞務(wù)、服務(wù)人員，根據(jù)案件具體情節(jié)的，依法可不認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。

裁判核心邏輯：本案中當(dāng)事人雖參與賭場經(jīng)營（銷售籌碼、上分退分等），但法院認(rèn)定無罪的核心在于——主觀上無共同犯罪故意，不參與賭場決策與投資；客觀上無獲利分成，僅獲取固定勞務(wù)報酬；行為作用有限，屬于輔助性勞務(wù)，情節(jié)顯著輕微危害不大，符合《刑法》第十三條“但書”規(guī)定。

規(guī)則3：經(jīng)營者對場外“黃牛”變現(xiàn)行為不明知且無共謀的無罪認(rèn)定

新型案例3：甘某電玩城案

裁判邏輯：甘某經(jīng)營的電玩城雖有14臺賭博功能設(shè)備，但顧客積分僅能兌換小額禮品，“黃牛”以普通玩家身份提供變現(xiàn)服務(wù)，甘某對“黃牛”身份不明知、無充值優(yōu)惠、無事先聯(lián)絡(luò)。法院認(rèn)為，甘某未為賭博活動提供變現(xiàn)渠道，未對賭博活動形成控制支配，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

（法理賦能刑辯是包頭鋼苑律師張萬軍教授刑事辯護(hù)團(tuán)隊特色）

（二）改變定性裁判規(guī)則：厘清此罪與彼罪的界限

開設(shè)賭場罪易與詐騙罪、非法經(jīng)營罪、聚眾賭博罪等混淆，改變定性裁判規(guī)則的核心是根據(jù)行為本質(zhì)、法益侵害、主觀故意等區(qū)分罪名，實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

規(guī)則1：區(qū)分開設(shè)賭場罪與詐騙罪——關(guān)鍵在于參與者是否陷入錯誤認(rèn)識

參考案例19：郭某峰等開設(shè)賭場案（入庫編號：2024-06-1-286-001）

裁判要旨：應(yīng)準(zhǔn)確區(qū)分開設(shè)賭場與詐騙行為，注重從參與人主觀是否陷入錯誤認(rèn)識進(jìn)而處分財物進(jìn)行判斷。兩罪在犯罪構(gòu)成上有本質(zhì)區(qū)別。從主觀方面看，參與賭博人員明知賭博活動規(guī)則，其處分自己財物時未產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，交付財物時明知處置后果；而詐騙犯罪的被害人對活動規(guī)則或內(nèi)容并不了解，其在處分財物時產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，導(dǎo)致主動交付財物給犯罪分子，且有時并不了解處置后果。

裁判核心邏輯：本案中郭某峰等人的“購物升級”行為被認(rèn)定為開設(shè)賭場而非詐騙，關(guān)鍵在于——參與者明知活動規(guī)則及參考依據(jù)（重慶某彩票開獎結(jié)果），未陷入錯誤認(rèn)識；參與者多次反復(fù)參與且部分人獲利，明確知曉行為的賭博屬性；行為人未篡改競猜結(jié)果，輸贏取決于隨機(jī)因素，符合賭博的射幸性特征。

規(guī)則2：區(qū)分開設(shè)賭場罪與非法經(jīng)營罪——關(guān)鍵在于侵害的法益不同

參考案例5：劉某瓊等開設(shè)賭場案（入庫編號：2023-06-1-286-010）

裁判要旨：借助正規(guī)彩票的信息，為個人賭博提供一個獲取非法所得的平臺，其行為本質(zhì)是招引人員競賭，不具有非法經(jīng)營、銷售的特點。從侵害的法益上看，其違法行為不是擾亂市場交易管理秩序，而是侵害了正常的社會管理秩序，符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件。

裁判核心邏輯：非法經(jīng)營罪侵害的是市場管理秩序，而開設(shè)賭場罪侵害的是社會管理秩序。本案中劉某瓊等人雖借助正規(guī)彩票信息，但行為本質(zhì)是提供賭博場所與規(guī)則，招引人員競賭，未從事彩票銷售等非法經(jīng)營行為，故認(rèn)定為開設(shè)賭場罪而非非法經(jīng)營罪。

規(guī)則3：區(qū)分開設(shè)賭場罪與聚眾賭博罪——關(guān)鍵在于是否具有“場所性”與“控制性”

參考案例12：夏某華等人開設(shè)賭場案（入庫編號：2023-05-1-286-001）

裁判要旨：1.開設(shè)微信賭博群，利用搶紅包等方式進(jìn)行賭博的，可以開設(shè)賭場罪定罪處罰。在微信紅包賭博中，通常由發(fā)起者建立賭博微信群，并制定賭博游戲規(guī)則，通過分工合作對群成員參與賭博實施嚴(yán)格控制。發(fā)起微信紅包賭博且對賭博群施以嚴(yán)格控制的行為，符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成。2.組織微信群賭博的“情節(jié)嚴(yán)重”可以參照適用《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。3.凡為賭博目的而投入的資金，均應(yīng)認(rèn)定為賭資。

裁判核心邏輯：聚眾賭博是臨時聚集多人賭博，組織者對參賭人員、賭博過程的控制較弱；而開設(shè)賭場是提供固定場所（包括虛擬網(wǎng)絡(luò)場所）、制定固定規(guī)則、持續(xù)組織賭博，具有較強(qiáng)的控制性與經(jīng)營性。本案中微信賭博群的發(fā)起者制定規(guī)則、分工管理、持續(xù)運營，符合開設(shè)賭場罪的“場所性”與“控制性”特征，區(qū)別于聚眾賭博罪。

（三）量刑情節(jié)裁判規(guī)則：影響刑罰輕重的關(guān)鍵要素

開設(shè)賭場罪的量刑需綜合考量主從犯地位、賭資數(shù)額、違法所得、犯罪后表現(xiàn)等情節(jié)，以下規(guī)則直接影響量刑幅度的認(rèn)定。

規(guī)則1：主從犯認(rèn)定——提供資金結(jié)算且組織領(lǐng)導(dǎo)的可認(rèn)定為主犯，輔助行為認(rèn)定為從犯

參考案例9：梁某甲、陳某甲等開設(shè)賭場案（入庫編號：2023-06-1-286-005）

裁判要旨：被告人為境外賭博網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)，雖然該行為在開設(shè)賭場犯罪過程中起到幫助作用，但其在共同犯罪中卻起到組織、領(lǐng)導(dǎo)作用，可以認(rèn)定為主犯。原審認(rèn)定其為從犯有誤。但因瑞昌市人民檢察院提出抗訴并未針對梁某甲，依法不能加重其刑罰。

裁判核心邏輯：主從犯的認(rèn)定不取決于行為類型（實行或幫助行為），而取決于在共同犯罪中的作用。本案中梁某甲雖實施的是資金結(jié)算的幫助行為，但因其組織、領(lǐng)導(dǎo)其他同案犯開展結(jié)算工作，在共同犯罪中起核心作用，故認(rèn)定為主犯；其他僅參與具體結(jié)算操作的人員，可認(rèn)定為從犯，依法減輕處罰。

規(guī)則2：賭資數(shù)額認(rèn)定——堅持“主客觀一致”“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則，拒絕機(jī)械計算

1. 虛擬貨幣賭資的認(rèn)定：參考案例14：謝某非、劉某功等開設(shè)賭場案（入庫編號：2024-06-1-286-005）

裁判要旨：1.利用區(qū)塊鏈等技術(shù)建立賭博網(wǎng)站，并接受參賭人員以虛擬貨幣作為籌碼投注的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為。2.對于以虛擬貨幣作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購買該虛擬貨幣所需資金數(shù)額或者實際支付資金數(shù)額認(rèn)定；無法認(rèn)定實際支付資金數(shù)額的，可以結(jié)合相關(guān)鑒定意見等證據(jù)對賭資作出綜合認(rèn)定。

2. 網(wǎng)絡(luò)賭博重復(fù)投注的賭資認(rèn)定：參考案例15：鄭某某、彭某、羊某某開設(shè)賭場案（入庫編號：2023-06-1-286-013）

裁判要旨：實踐中，網(wǎng)絡(luò)賭博對賭資累計的認(rèn)定應(yīng)堅持“罪責(zé)刑相適應(yīng)”“主客觀一致”的原則，不能機(jī)械地將其中“實際支付資金數(shù)額”擴(kuò)大理解為“每次轉(zhuǎn)賬上分就視為實際支付了一次資金數(shù)額”，更不能將其中“實際支付資金數(shù)額”縮小理解為“實際賭本作為賭資數(shù)額”。結(jié)合本案，按“參賭人員每天最大投注額+總贏取額”的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“賭資數(shù)額累計的一次資金數(shù)額”最為貼近犯罪性質(zhì)。

3. “洗碼量”與賭資的關(guān)系：參考案例16：邵某等人開設(shè)賭場案（入庫編號：2023-06-1-286-003）

裁判要旨：在“百家樂”賭場平臺中，洗碼量是賭博平臺與下級代理之間進(jìn)行利益分配的基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)，可以客觀地反映被告人在開設(shè)賭場期間操縱參與“百家樂”網(wǎng)絡(luò)賭博的真實交易量，同時根據(jù)行規(guī)，賬號使用人亦根據(jù)洗碼量與平臺結(jié)算。故對于此類案件，應(yīng)以涉案賭博賬號中的洗碼量而非最初投入額作為賭資數(shù)額及構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定依據(jù)。

規(guī)則3：其他量刑情節(jié)——退贓退賠、坦白、立功等可從輕或減輕處罰

參考案例11：翁某某開設(shè)賭場案（入庫編號：2023-06-1-286-002）

裁判要旨：利用網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用開展棋牌活動并收取費用的行為是否屬于開設(shè)賭場變相牟利的行為，應(yīng)結(jié)合行為人主觀認(rèn)知和客觀行為綜合考量。翁某某有退贓表現(xiàn)，可以酌情從輕處罰。但其當(dāng)庭對定案的關(guān)鍵事實予以翻供，不應(yīng)認(rèn)定為坦白。

裁判核心邏輯：退贓退賠體現(xiàn)行為人悔罪態(tài)度，可酌情從輕處罰；但坦白需以如實供述為前提，翻供則喪失坦白情節(jié)。此外，參考案例20（張某、裴某某等開設(shè)賭場罪案，入庫編號：2023-06-1-286-009）中，行為人若有立功表現(xiàn)（如揭發(fā)同案犯其他犯罪事實），可依法減輕處罰。

（包頭鋼苑律師張萬軍教授刑事辯護(hù)團(tuán)隊辦公場所附近外景）