厘定邊界合理規制網絡爬蟲行為

目前,網絡爬蟲技術因其能依照一定規則自動抓取數據,已被廣泛應用于企業經營中。依照技術中立性原則,網絡爬蟲技術本身并無法律層面上的合法違法之分,但網絡爬蟲行為是一種技術利用行為,行為人濫用該技術,就可能會損害數據安全和隱私,影響公正有序的數字經濟秩序,此時,網絡爬蟲行為理應受到法律規制。當前,如何在保障數字經濟作為新質生產力的核心動力健康發展的同時,實現刑法對網絡爬蟲行為的合理規制,成為大數據時代刑事司法必須回應的命題。

明確規制原則:數據保護與數據流通的利益平衡。明確網絡爬蟲行為的刑法規制路徑,首先需要厘定規制原則。我國立法對數字經濟活動秉持“保護”與“開發”并重的規制態度,數據安全法第13條規定,國家統籌發展和安全,堅持以數據開發利用和產業發展促進數據安全,以數據安全保障數據開發利用和產業發展,由此明確了一體推進數據開發與數據保護的基本立場。該法第7條和第8條強調了國家鼓勵合法條件下數據的充分流通與利用。數據控制者并非數據所有者,其所控制的數據并非由計算機生產得到,而是經由個人授權采集而來。因此,數據一經初始授權即成為公共產品,對數據的開發利用就必須考慮公序良俗,而不能僅依數據控制者意志決定數據獲取行為是否合法。實現刑法對網絡爬蟲行為的適當規制,必須認識到數據經濟的特性和網絡爬蟲技術對促進數據流通的重要貢獻,以實現數據保護和數據流通之間的利益平衡作為基本原則,如此才能在大數據時代背景下維持好資源利用和技術異化風險之間的合理張力。

厘定規制邊界:數據承載內容表征的現實利益受損。合理規制網絡爬蟲行為,應當實質分析數據法益的內涵,準確厘定網絡爬蟲行為的刑法規制邊界。

首先,數據承載信息的實質內容決定了該數據是否值得刑法保護。如同書本、光盤等實物只是內容的載體一般,真正有價值的是內容,而非載體,數據僅是數字時代誕生的一種新型虛擬載體,本質上與傳統載體無異。也就是說,數據法益只是傳統刑法保護法益在數字時代的表現形式,犯罪行為真正侵犯的是傳統法益,數據只是犯罪對象。例如,為回應網絡時代著作權保護的新需求,刑法修正案(十一)新增“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可,故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”作為侵犯著作權罪的實行行為,技術措施本質上也是一種數據,但這種數據利用行為只是侵犯著作權行為在網絡時代的表現形式,之所以將“避開或者破壞技術措施”行為納入刑法規制范圍,是因為其產生妨害著作權許可制度運行的危害結果。

其次,數據承載信息所表征的現實利益必須受到實際損害?！胺ㄒ婵腕w不是因其存在本身而受到保護,而是為了保護法益主體所享有的對法益客體之內容進行處分、按照自己的偏好與價值觀進行使用?！睌祿恼嬲齺碓词枪穸菙祿刂普?雖然網絡爬蟲行為通常并未逐個取得授權,但對任何行為的法律評價都不應脫離客觀實際?，F如今數據流動的體量極為龐大,要求二次數據利用行為必須事先逐個征求同意是不現實的?；跀祿Ｗo與數據流通利益平衡的基本原則,應當認為,數據爬蟲行為只要并未超出數據來源主體初次同意的授權范圍,應視為存在擬制同意,阻卻數據爬蟲行為的違法性。

規制路徑:“形式+實質”的刑事違法性判斷。認定網絡爬蟲行為構成犯罪需綜合判斷其刑事違法性,按照“先形式,后實質”的順序依次進行。

首先,在形式判斷中,應當摒棄基于網絡爬蟲協議的合約權利標準,轉換為基于代碼的技術障礙標準。在域外的相關判例中,合約授權標準一度占據主流,但由于這一標準極易導致普通民事侵權和日常行為入罪,近年來,有域外國家網絡爬蟲行為刑法規制逐漸轉向更加寬松的技術障礙標準,這一變化可以提供借鑒思路。一方面,網絡空間充斥著大量冗長的授權條款,很難要求數據訪問者深入理解授權條款內容。另一方面,網絡爬蟲協議實際上是數據控制者為了鞏固自身數據利益,僅向合作者共享數據的非典型聯合抵制交易行為,其設定網絡爬蟲協議并非出于數據安全和隱私保障,而是商事主體的逐利本性使然,不應允許其憑借非法獲取計算機信息系統罪、侵犯公民個人信息罪等實現對數據的“合法壟斷”。是故,從保障數據流通和市場公平競爭的必要性來看,網絡爬蟲協議有違背公序良俗之嫌,其法律效力有待爭議。目前,我國不少學者意識到實踐通行的合約授權標準欠缺合理性,主張采用更為客觀的技術障礙標準,或者構建“合約權利+技術障礙”的二元標準來進行違法性判斷。相較后者,前者更大程度上立足于數據的流通特性,有助于避免互聯網平臺、科技公司等數據控制者利用數據壟斷攫取不當利益。

其次,在形式判斷中應當將具有合法依據的行為排除出刑法規制范圍。合法網絡爬蟲行為屬于正常社會行為,即使造成嚴重損害后果,至多對其課以民事責任。如果眼光局限于損害后果,而忽略了對行為本身的合法性判斷,將陷入“先果后因”的錯誤入罪邏輯,過度擴大刑法打擊范圍。比如,行為人利用網絡爬蟲軟件抓取某市居住證網站上的房屋編碼、房產地址等公開數據,造成兩小時內該系統無法正常運作。有的認為,這一行為嚴重阻礙系統正常運轉,后果特別嚴重,構成破壞計算機信息系統罪。但我國國家政策和立法都明確要求政府數據公開,強調只有在數據公開透明的前提下才能保證行政工作的正當性和高效性。網絡爬蟲行為本質上和個人的數據獲取行為沒有區別,只是效率更高,公民獲取政府公開數據屬于合法行為,不應受到是否使用爬蟲軟件的影響,正確的處理結果應是優化公民接受政府數據公開這一公共服務體驗。

最后,在實質判斷中應堅持數據保護與數據流通的利益平衡原則,將沒有造成實質法益損害的行為出罪。例如,在行為人利用爬蟲軟件獲取并傳播其他平臺作品資源的情形中,如果平臺對作品設置了技術保護措施并限定會員觀看,行為人利用爬蟲軟件突破技術屏障,使得該作品對所有訪問者開放,此情形并不符合作品信息網絡傳播權的預期傳播路徑,損害了原平臺的傳播利益和國家著作權管理秩序,應構成侵犯著作權罪;但如果行為人爬取的是平臺上原本就免費開放的作品,這意味著權利人允許他人獲取其作品,或者至少表明其對于作品傳輸途徑的改變具有一定預期。雖然爬取公開作品的行為仍會對平臺的流量聚合造成一定阻礙,但考慮到其更大程度上推廣作品的正外部效應,至多對其課以民事責任,而無須動用刑法。易言之,在數據保護和數據流通利益平衡原則的指導下,應對行為的實質違法性進行限縮解釋,精準認定犯罪。

(作者分別為安徽省馬鞍山市檢察院副檢察長、檢察官助理)

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