林衛(wèi)星｜理解法律的一個(gè)隱秘而重要視角：以近親屬、串通投標(biāo)為例

隨著反腐敗工作的不斷加強(qiáng)，工程領(lǐng)域的腐敗相關(guān)犯罪也呈高發(fā)態(tài)勢(shì)。串通投標(biāo)罪就是其中之一。有傳言說，在一些工程領(lǐng)域腐敗高發(fā)的地區(qū)，要倒查很多年。在串通投標(biāo)犯罪的認(rèn)定上，把握好違紀(jì)違法和犯罪的界限，該是單純違紀(jì)和違法的，不拔高湊數(shù)；該是犯罪的，也不降格放縱。這是個(gè)嚴(yán)肅而且很有技術(shù)性的問題。

目前看，串通投標(biāo)罪認(rèn)定的實(shí)踐難題，突出集中在一個(gè)要點(diǎn)上，就是：是不是必須在正式的、嚴(yán)格的、依照招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定進(jìn)行的招投標(biāo)活動(dòng)中，實(shí)施圍標(biāo)、串標(biāo)等行為的，才能構(gòu)成串通投標(biāo)罪。

曾有執(zhí)法機(jī)關(guān)的同志和律師，就同樣一個(gè)問題和我探討過。網(wǎng)上也有不同學(xué)者持完全相反的意見。解釋好這個(gè)問題，不僅涉及到把握好串通投標(biāo)這一個(gè)罪的問題，更涉及到理解法律的一個(gè)隱秘而又重要的視角：法律中的“本法所稱”、“本法所指”的表述，有何用意？

完全相同的表述，放在不同的法律中，內(nèi)涵和外延可能完全不同。比較典型和直觀的是：刑訴法和民法典都對(duì)“近親屬”作了規(guī)定。但刑訴法中的近親屬的范圍與民法上的不完全一致。刑訴法中的近親屬是指配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。而民法上的近親屬，除上述范圍的人員外，還包括祖父母、外祖父母、孫子女和外孫子女等。

再比如：反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和刑法都規(guī)定了“商業(yè)秘密”，兩部法的商業(yè)秘密標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定也不見得一致。

還有就是：刑法中的“招標(biāo)”、“投標(biāo)”，與招投標(biāo)法中的同樣表述，是不是完全一致？

刑法是規(guī)定實(shí)質(zhì)的，其他法律特別是民事法律主要是在形式上作規(guī)定。同樣的表述，在其他法律中是一個(gè)意思，放到刑法當(dāng)中是另一個(gè)意思的情況比比皆是。除法律或者司法解釋另有明確規(guī)定的情況外，刑法中的表述，主要看實(shí)質(zhì)上是否實(shí)施了相關(guān)活動(dòng)。

也就是：只要實(shí)施了串通投標(biāo)的實(shí)質(zhì)行為，不管是否啟動(dòng)了招投標(biāo)法中規(guī)定的招投標(biāo)程序，均可構(gòu)成串通投標(biāo)罪。比如：一些政府采購(gòu)項(xiàng)目，無需依照招投標(biāo)程序進(jìn)行，但實(shí)質(zhì)程序與招標(biāo)程序又大致相同。此種情況下，實(shí)施“圍標(biāo)”、“串標(biāo)”實(shí)質(zhì)行為的，是可以構(gòu)成串通投標(biāo)罪的。再比如：有些商業(yè)秘密侵權(quán)行為，依照反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法即可以作出認(rèn)定。但是否構(gòu)成刑法上的商業(yè)秘密和侵犯商業(yè)秘密犯罪，還需根據(jù)刑法規(guī)定，另行單獨(dú)綜合判斷。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的規(guī)定，不能直接、毫無保留的延伸適用到刑法當(dāng)中。頂多算是刑法上作出認(rèn)定的參考。

出于這種原因，法律一般不對(duì)某個(gè)概念下定義。因?yàn)椋?strong>有定義，必然有疏漏，或者掛一漏萬，或者百密一疏。但如果下定義，一定會(huì)寫上“本法所稱”、“本法所指”、“本法規(guī)定的”。這是表明：其他法律中即便有完全相同的表述，也不見得能夠適用“我”這里規(guī)定的定義。“我只管我的事兒，其他法律的事，其他法律說了算。”

但也有例外，就是法律中專門作了銜接規(guī)定，或者司法解釋中專門打通了兩法中的銜接。