研究具有中國特色慈善信托法制的力作

按：2020年，《中國慈善信托法基本原理》一書出版之后，我寫了篇小作文自吹自擂一下，不過很快就忘記了這回事。

剛才翻出舊文件夾，發(fā)現(xiàn)這篇文章對這本書的概括還算精當，寫都寫完了，這里貼出來，降低一下沉淀成本。將自吹自擂進行到底。

社會越發(fā)展，慈善公益事業(yè)就應當越發(fā)達。慈善信托和慈善捐贈、慈善法人一起，共同構成從事慈善事業(yè)的三大機制。但長期以來，人們對慈善信托所知甚少，對慈善信托的理論研究也十分有限。少數(shù)關于慈善信托的研究，要么僅側重外國法的引介而忽視了本國制度的構建，要么僅側重理論層面的研究而忽視了實踐中涌現(xiàn)的真實問題，要么僅側重實踐操作的介紹而缺乏理論自覺。《中國慈善信托法基本原理》一書，在研究傳統(tǒng)慈善信托法律理論的基礎上，深入調研我國慈善信托法實踐，借鑒日本、英美慈善信托法的理論和實踐，從解釋論的視角出發(fā)對現(xiàn)有的法律規(guī)范體系做出梳理，提出并嘗試體系化論證慈善信托法理論中的核心的、重大理論問題，把慈善信托法的理論和實踐、中國法和外國法、現(xiàn)狀問題和未來發(fā)展進行了較為完善的結合，是值得細細品味的一本書。本書值得關注的地方有以下幾點：

一、兼顧慈善信托法的私法側面和社會法側面

慈善信托首先屬于信托法（私法），相關規(guī)則的解釋以促進委托人的慈善意愿實現(xiàn)為目的，充分實現(xiàn)信托法之靈活性在促進慈善事業(yè)發(fā)展方面的功能。但本書還重視慈善信托法的慈善法（社會法）側面。因慈善事業(yè)事關社會公共利益，為了確保信托財產(chǎn)真正用于慈善目的，要建立完善內部制衡機制和外部監(jiān)管機制，而不能完全由當事人的意思自治決定。為此，本書提出了幾個頗為引人注目的觀點：

第一，對備案制提出合理質疑?！洞壬品ā钒选缎磐蟹ā飞弦?guī)定的公益信托許可制改為備案制，這被認為是慈善信托法制度的一大進步。但是本書卻從慈善信托是為了公共利益的立場出發(fā)，論證一定程度的實質審查之必要性。不得不說，該觀點是有一定道理的。

第二、反對信托監(jiān)察人任意設置。監(jiān)察人任意設置也被認為是《慈善法》對慈善信托制度的一大改進。但是作者仍然從慈善信托機制失衡、公權力監(jiān)管無法過程監(jiān)管、慈善信托涉及公共利益等角度論證，不能任由委托人決定是否選任監(jiān)察人。該書主張應將監(jiān)察人改回必備的設置，作為例外，對小額、短期、簡單的慈善信托可予以豁免。

第三、反對將《信托法》關于普通信托的一般性規(guī)定機械地適用于慈善信托。例如，慈善信托的變更和終止機制中，授予信托當事人委托人和受益人比較多的權利可能是不恰當?shù)?，作者認為，出于對公共利益的考量，應當限制意思自治的范圍。

可以說，把握自由與管制的邊界，是本書稿的核心議題。書中很好地處理了二者的矛盾。

二、強調信義法理在整個慈善法中的核心地位

慈善事業(yè)缺乏私人主體從利益相關方的立場進行的監(jiān)督，所以更依賴于信任機制的構建，而信托法提供的信義關系和信義義務的基本規(guī)則，對于規(guī)范慈善事業(yè)中的各主體的治理機制和行為，有著無比重要的意義。

慈善信托首先是慈善法中的重要慈善工具，貫穿信托法原理是理所應當?shù)摹Ｐ磐蟹ㄒ呀?jīng)形成了包括信托財產(chǎn)獨立、受托人信義義務和受益人保護等在內的一系列成熟的原理和規(guī)則，引入慈善信托，不僅是給慈善事業(yè)增加了一個重要工具，還具有引入商業(yè)機制、提高慈善事業(yè)效率的功能。

信托法所提供的信義法（fiduciary law）原理塑造整個慈善法框架，有助于建立公正、透明、責權分明的慈善法律體系。長期以來，人們之重視慈善組織（如基金會）等在慈善事業(yè)中的重要作用，但是，慈善組織在內部治理和慈善事業(yè)實施的對外關系上，應受到信義法理的約束，這一點是被忽視的。例如，根據(jù)信義法原理，慈善組織中的管理者（理事、秘書處、監(jiān)事）等要受類似信托法上受托人或者公司法上的董監(jiān)高類似的信義義務的約束；而基金會等在管理特定目的捐贈和專項基金的時候，應當適用信托法原理，這一點是不應有爭議的。

三、立足中國國情，構建中國特色的慈善信托基本原理

本書參酌研究了具有代表性的英國、美國和日本的法律規(guī)定、判例和相關實踐，但不是為了比較而比較，而是著力于研究國外相關規(guī)則背后的法理和邏輯，提取對我國的理論構建和實踐操作有參考意義的要素。本書對《慈善法》里少不具有中國特色的制度設置，不是簡單地以國外法否定其存在價值，而是結合法律原理和實踐需求對這些制度進行反思、批判和解釋。

本書作者對我國現(xiàn)行的慈善法律的內涵做了非常深入的研究，收集了信托法實施之后我國設立的慈善公益信托的全部案例，在行文過程中引用這些案例展開理論分析，并在附錄部分對我國慈善信托的模式和現(xiàn)實問題做了深入的分析，具有非常重要的理論價值和實踐意義。

四、制度細節(jié)研究精彩紛紜

研究部門法，不能僅僅滿足于宏大敘事，本書對我國慈善信托法制的很多制度細節(jié)進行批判性分析，并對制度的解釋和改進提出了自己的方法和路徑。這里做不完全列舉：

第一，從行為模式的分析入手，界定出需要慈善法調整的慈善行為；

第二，在慈善信托設立和信托稅制部分，都提出要建立慈善信托的備案和稅收的邏輯對應關系，指出沒有完成備案的信托并非無效，只是不能享受到稅收優(yōu)惠而已；

第三，對慈善信托能否公募進行分析，主張具備一定條件的慈善信托也可以向不特定的社會公眾募集善款；

第四，深入探討了捐贈和慈善信托之間的關系；

第五，對于托管人強制設置和在中信登登記進行批判性分析；

第六，探討在慈善信托背景下受托人義務的特殊性：

第七，對慈善信托中“受益人”法律地位的分析；

第八，結合實務對慈善信托不同的受托人結構進行的分析；

第九，對慈善信托終止條件特殊性的分析；

第十，提出應當改造“近似原則”作為慈善信托變更的原則而非終止之后的財產(chǎn)處置方式的建議；

第十一，引入”目的信托”概念作為理解慈善信托邊緣的多種信托形態(tài)的分析工具；

第十二，提出了慈善信托在財富管理中的應用場景，等。

本書是《慈善法》實施后的第一部系統(tǒng)論述慈善信托法的著作，是總結作者理論研究心得、參與立法論證和慈善信托實踐經(jīng)驗的產(chǎn)物，本書的出版將會對慈善實務領域、信托實務領域、慈善信托法律的教學和科研領域產(chǎn)生較大的影響。

趙廉慧，《中國慈善信托法基本原理》，中國社會科學出版社2020年11月版。