高濟民：法定抵銷無溯及力的法理證成與效果重構 | 西南政法大學學報202506

【作者】高濟民（南京大學法學院博士研究生）

【來源】北大法寶法學期刊庫《西南政法大學學報》2025年第6期（文末附本期期刊目錄） 。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第55條確立了法定抵銷無溯及力規則，但法秩序安定性、清償率變動以及與訴訟時效制度的沖突等均不是否定溯及力的實質理由，而且“有限的溯及力說”也缺乏理論支撐。相較之下，功能視角下的分析能夠提供更有說服力的否定理由。法定抵銷具有簡易清償功能和無需實際給付效果，而溯及力制度無助于該功能和效果的實現。對于抵銷數額的計算方法，當抵銷關系雙方都陷入遲延時，應類推適用《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第23條之損益相抵規則，其效果是以主債務之間的差額為基礎計算較晚到期日后的遲延損害。

關鍵詞：法定抵銷溯及力；簡易清償；遲延責任；損益相抵

目次 一、問題的提出 二、法定抵銷溯及力的批判誤區 三、功能視角下法定抵銷溯及力的消解 四、基于簡易清償功能的抵銷數額計算 五、結論

一

問題的提出

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第568條并未明文規定法定抵銷溯及力。在前《民法典》時代，學界大多追隨大陸法系的傳統觀點，即肯定法定抵銷溯及力。在《民法典》編纂過程中，學界開始關注國際示范法的動向，并逐漸轉向無溯及力說。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》）第55條也最終采納了無溯及力說。就當前的理論觀點來看，支持無溯及力說的理由主要有：第一，在抽象價值層面，法定抵銷溯及力導致實體法律關系和程序法律關系不確定，有損當事人的合理信賴與交易安全；第二，在制度功能層面，法定抵銷溯及力無法實現簡易清償功能；第三，在體系協調層面，法定抵銷溯及力與清償制度、訴訟時效制度、不當得利制度存在沖突或者過高的體系協調成本；第四，在法律史層面，學界對法定抵銷溯及力的歷史解釋存在誤讀。然而，理論上也出現了有溯及力說的“回潮”。有學者認為，溯及力源自處于抵銷適狀之主動債權人的合理期待。相比于這種堅持一般性溯及力的觀點，更多學者試圖在同時履行關系中有限地承認溯及力或者以同時履行抗辯權間接地構造溯及力。還有學者提出疑問：是否存在弱者保護等其他價值將溯及力正當化？值得注意的是，有學者既否認法定抵銷溯及力，又認為若兩債權產生于一個合同，應允許罹于時效的債權進行抵銷，此時優先保護抵銷期待具有正當性。對上述問題無法形成共識的原因主要在于，既有討論往往未能準確識別或立足于法定抵銷的功能，從而導致相關論證無法切中要害或出現偏差。

每項法律制度都有其功能，而理論構建或法條解釋都應當圍繞最有助于實現相應功能的角度展開。鑒于此，本文將在規范功能的意義上展開分析。首先，本文將檢討無溯及力說既有理由的不足并引入功能分析視角。其次，通過梳理法定抵銷的簡易清償功能和民法中溯及力的三種功能，全面分析兩者的互動關系，進而指出無溯及力說的根本理由在于兩者的功能錯配。最后，沿循功能分析進路，重構無溯及力說下抵銷數額的計算方法，為《合同編通則解釋》第55條的理解與適用貢獻智識。

二

法定抵銷溯及力的批判誤區

既有研究提出了諸多否定法定抵銷溯及力的理由，其中不少理由“頗有市場”，但若仔細推敲，仍有值得斟酌之處。

（一）價值層面：法定抵銷溯及力無礙法秩序安定性

1.法定抵銷溯及力與實體法秩序

“法不溯及既往”是一項被普遍接受的法律原則，私法上亦應如此。批評者普遍認為，溯及力將損害當事人之間交易安全，且有溯及力的法定抵銷如同隱性擔保，將危及第三人交易預期。然而，上述理由不足以否定法定抵銷溯及力。

第一，法定抵銷溯及力不會影響當事人之間的交易安全和法律關系確定性。抵銷權的法律效果由法律規定，已經規則化的溯及力屬于確定的預期和成本。對雙方當事人而言，債務消滅這一事實是確定的，即便溯及力將消滅時點提前，也并未實質性導致雙方之間交易秩序的不穩定。此外，基于溯及力規則的確定性，溯及力不會損害相對人對自身遲延責任的預期。根據《民法典》第568條第1款規定，抵銷適狀僅需要主動債權到期，無須考慮被動債權。因此，抵銷相對人（主動債權的債務人）應自主動債權到期時計算遲延責任，此為抵銷適狀時點。例如，當被動債權先到期（假設為10月1日）、主動債權后到期（假設為10月15日），抵銷相對人計算遲延責任的時點和抵銷適狀時點都是主動債權到期時，即10月15日。反之，當主動債權先到期（假設為11月1日）、被動債權后到期（假設為11月15日），抵銷相對人的遲延責任應自11月1日起計算，而抵銷適狀的時點為11月15日。其結果是抵銷相對人須承擔11月1日至15日之間的遲延責任，該結果是可預期的。

由于抵銷糾紛以合同產生的金錢債權為主，此類合同通常有履行期，故抵銷適狀時點不難確定；即便沒有約定，也可適用《民法典》中的任意規范。我國的司法實踐也積累了諸多認定抵銷適狀時點的有益經驗。若是非合同所生的金錢債權，抵銷適狀時點與相應法律事實的發生相關。若事實本身難以查清，不僅影響抵銷適狀時點，而且在無溯及力規則下也將影響利息、遲延責任的計算。對此，事實查明困難在兩種規則下是共通的。可進一步對比的是，在抵銷表示主義下，抵銷權人可以以單方意思表示消滅當事人之間的債務關系。對于相對人而言，最大的不確定性反而是抵銷權人是否行使權利。由此可見，抵銷表示主義對實現法律關系確定性的作用可能被高估了。抵銷表示確實是對自動抵銷模式的優化，但抵銷的形成效力使此種優化效果大打折扣，導致其確定性程度僅限于將抵銷關系表面化。因此，通過區分抵銷權的行使和法律效果，真正威脅法律關系確定性的是抵銷權的行使缺乏穩定預期，而非抵銷權的溯及力。

第二，法定抵銷溯及力影響第三人利益的批評并不成立。一方面，抵銷的隱性擔保問題源自債權的相對性和隱蔽性，屬于抵銷的制度成本，與溯及力無關。處理抵銷與第三人之間關系的規則是對隱蔽性弊端的克服，而非對溯及力的修正。另一方面，涉第三人利益的情形主要包括：抵銷權人與第三人爭奪責任財產、抵銷權人與第三人爭奪特定債權。前一種情形與破產程序或執行程序有關，其核心問題是基于權利行使和法律效果的區分，抵銷權能否行使。以破產程序為例，若債權人于2020年1月2日發生抵銷適狀、享有法定抵銷權，債務人于2021年2月1日被第三人申請破產。由于債權人在破產申請前已經享有法定抵銷權，依據《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）第40條的規定，該債權人可以向管理人主張抵銷。在破產申請時點，抵銷權人優先于第三人受償已成定局，有無溯及力均不影響該結果。在執行程序中亦是如此。后一種情形存在的問題是，若債務人享有法定抵銷權，債權讓與的受讓人所取得的債權可能因溯及而消滅。對于該問題，《民法典》第549條的規定具有決定性意義。假設債務人根據《民法典》第549條的規定可以行使抵銷權，在有溯及力情形下，受讓人沒有取得債權；在無溯及力情形下，受讓人取得附抵銷權的債權。從結果上看，受讓人都因債務人行使抵銷權而無法實現所受讓的債權。

2.法定抵銷溯及力與程序法秩序

有觀點認為，法定抵銷溯及力有損程序法秩序，并主要體現為能否在既判力標準時后行使抵銷權的問題。具體而言，抵銷權人在一審敗訴后，又在執行程序中主張抵銷權，如果承認法定抵銷溯及力，則被動債權在該既判力標準時之前就已經消滅，這可能會導致與原判決認定的法律事實存在矛盾。但從抵銷表示和時間兩個角度看，該理由不足以否定法定抵銷溯及力。

首先，抵銷表示隱含了對被動債權有效性的認可，并非對原判決的沖擊。因為抵銷權人只有意識到自己對相對人負有債務，才會行使抵銷權。那么，原判決在標準時對被動債權的認定并未受到沖擊。可資佐證的是，在我國實務中，允許執行抵銷的裁定書主文，通常寫明抵銷債務所依據的生效判決，即此類裁定書是在認可前訴生效判決的基礎上作成。通常表述為“裁定某案件執行標的金額與某案件執行標的金額進行抵銷”“甲提出的就某民事判決所負債務與乙依某民事判決所負債務在相應額度內進行抵銷的請求成立”“甲有權以某案件的債權抵銷本案的債務”。即便主文沒有載明相應判決，裁判理由也通常會將生效判決作為事實認定的依據，不會與前訴判決存在抵牾。

其次，在不同時間、根據不同事實作出的兩個法律判斷，雖然存在法律事實認定的差異，但均是正確的判斷。當兩者存在沖突時，解題思路的實質理由涉及實體法與程序法的沖突與協調，而法定抵銷溯及力并非決定性因素且無關其中的價值衡量。具體分述如下：第一，一個法律判斷的妥當性應在各自的時間線下進行考量。既判力受制于標準時，在司法程序的不同階段主張某一事實，可能以標準時為界限牽扯出兩條時間線，即標準時視角下的時間線和主張該法律事實視角下的時間線。既判力只確認標準時的權利狀態，而無法確認未來所有的權利狀態。在原判決的時間線中，抵銷表示并非原審法院所能預見，應屬于新事實，故法官基于有限的證據材料認為債務（于抵銷適狀時）有效存在，難謂錯誤。第二，不可否認的是，兩個在不同時間作出但各自正確的法律判斷可能存在抵牾，其根本原因在于實體法大多確定靜態的權利狀態，而程序法是在動態中解決糾紛，從而產生實體法與程序法的價值沖突。具言之，訴訟效率要求集中審理，當事人負有促進訴訟的義務，不應遲延行使訴訟上的攻擊防御方法。此外，實體法并未對抵銷權設置除斥期間，抵銷權的行使取決于權利人的自由意志，不應予以過分限制。若禁止抵銷權在二審或執行程序中行使，還將導致抵銷權人須另訴實現債權，徒增訴累。值得注意的是，這種價值沖突在訴訟時效中也有體現，且《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第3條提供了可資參考的解決方案，即訴訟時效抗辯原則上應在一審期間提出，僅存在新證據時可例外地在二審期間提出。

最后，我國法上對執行抵銷實質采取限制態度也與法定抵銷的溯及力無關。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第19條第1項規定，主動債權應當是“已經生效法律文書確定或者經申請執行人認可”。如此規定的原因在于，制定司法解釋時曾有反對觀點認為，執行抵銷涉及實體判斷，可能有違“審執分離”。

（二）功能層面：簡易清償的概念偏差與清償率的變化

有觀點認為，承認溯及力未必可以實現簡易清償、降低清償成本的功能。這種觀點從具體抵銷數額的角度來理解“簡易清償”，即簡易清償的標準可能是可以抵銷的債務數額或者抵銷后仍需實際清償的債務數額。

然而，上述見解似與傳統理論并不同頻。一般認為，抵銷的簡易清償功能是指，雙方之間存在兩個對立的同種類債務時，通過抵銷制度消滅債務，可避免兩次實際清償。根據這種抽象意義上的理解，簡易清償側重避免交易整體中履行過程的重復，與溯及力無關。換言之，傳統的溯及力理論并不關注抵銷的具體數額。因為實際抵銷數額與對待債權數額、遲延利率、計息時長有關，這顯然不是溯及力所能控制的。可見，批評者并沒有妥當選中批評的對象。基于此，可以回應另一批評，即承認溯及力將導致清償率降低，有違權益保護原則。由于實際抵銷數額受多種因素影響，所以即便不承認溯及力也可能出現清償率降低的情形。例如，甲對乙有100萬元債權，年遲延利率20%（暫不考慮利率問題）；乙對甲有150萬元債權，年遲延利率10%，到期日相同，且于1年后進行抵銷。按照有溯及力規則，剩余債務50萬元，乙受清償率為66.7%（100/150）；按照無溯及力規則，剩余債務45萬元，乙受清償率為72.7%［（100×120%）/（150×110%）］。如果甲的利率為5%，按照無溯及力規則，剩余債務為60萬元。但是，調整遲延利率后，按照無溯及力規則，乙受清償率從72.7%下降到63.6%［（100×105%）/（150×110%）］，這比有溯及力時的清償率（66.7%）更低。原因在于，如果甲債權總額上升速率（利率）慢于乙，則在乙受清償率公式中，分子與分母（甲債權與乙債權）的差將逐漸增大。可見，無溯及力時的清償率可能高于有溯及力時，也可能低于有溯及力之時。

（三）體系層面：法定抵銷溯及力無礙于訴訟時效制度

傳統觀點認為，發生抵銷適狀時主動債權沒有罹于時效，而在主張抵銷時罹于時效，可以抵銷。其邏輯在于，在罹于時效前已經發生抵銷適狀，抵銷權人對債務已經消滅產生期待，為保護此期待，不應妨礙抵銷權的行使。該規則通常被學者歸納為法定抵銷溯及力的效果之一。對此，批判理由主要是：第一，不認可法定抵銷溯及力；第二，允許抵銷將有悖訴訟時效的規范目的；第三，允許抵銷無異于強迫債務人履行自然之債，會損害債務人的利益。

然而，該問題的要害并非法定抵銷溯及力本身，而在于處理法定抵銷與訴訟時效沖突的法政策。即便對傳統規則持否定態度，在論證邏輯上也無法直接否定溯及力。若堅持認為應優先維護訴訟時效制度，那么也可以采取如下規則：法定抵銷具有溯及力，但主動債權只要罹于時效就不得抵銷。俄羅斯法即是如此：通說雖主張抵銷溯及力，《俄羅斯聯邦民法典》第411條第1項卻明文禁止已過時效債權主動抵銷。據此，依然可沿用既有理論構造：只有在相對人主張時效抗辯權后，主動債權才淪為不完全債權；若債務人不主張時效抗辯權，該債權仍為完全債權。這也符合《合同編通則解釋》第58條的立場。

綜上所述，從法秩序、清償率、訴訟時效等方面提出的否定理由，不足以撼動法定抵銷溯及力。在法定抵銷溯及力這一論域中，法定抵銷是核心規則，溯及力是服務于法定抵銷的延伸規則（法律效果）。因此，與其問“法定抵銷是否具有溯及力”，不如問“法定抵銷是否需要溯及力”。基于此，相關問題的研究視角得以拓寬：法定抵銷最核心的功能是什么？溯及力是否有助于該功能的實現？考慮到民法中存在多個溯及力制度，故本文將通過類型化總結溯及力的不同功能，分析其與法定抵銷功能的對應性。若不存在對應性，則可得出否定回答。

三

功能視角下法定抵銷溯及力的消解

（一）法定抵銷的獨特性：簡易清償功能與無須實際給付效果

法定抵銷的核心效果是在等額范圍內消滅雙方的債務。但此種視角并不能直觀體現抵銷相比于其他債務消滅方式的特殊性。那么，抵銷的特殊性何在？適合作為比較對象的是清償和清償的替代。原因在于，抵銷與此二者都是以債務人主動滿足債權的形式消滅債務，而免除、混同、和解均不具備此特征。

在清償和清償的替代情形中，債務人都需要主動向債權人現實地提供給付，從而導致債務人積極財產的減少。與此不同，在抵銷情形中，債務人僅需要向債權人作出抵銷表示，無須動用積極財產，即可從債務中解脫。這也是簡易清償功能的內涵。從社會實踐意義看，在電子支付不發達的時代，抵銷可以避免貨幣保管、運輸所衍生的丟失風險；在現代商業經營活動中，抵銷可以有效緩解企業高負債時的現金流壓力，避免為了籌集資金而再度進行拆借。此外，抵銷也具有擔保功能，這在相對人破產的情形具有意義。筆者認為，這是簡易清償功能的延伸。抵銷之所以能夠發揮擔保功能，是因為債務人將本應當提供的給付直接用于清償對債權人的債權，清償過程的簡化導致該給付不進入債權人的責任財產，實際上只是在債務人的責任財產中“左手倒右手”，不存在被他人獲取的可能。因此，法定抵銷區別于其他債務消滅制度的獨特性在于簡易清償功能。基于此功能，抵銷權人無須實際給付，即可滿足債權、消滅債務，且進一步延伸出抵銷的擔保功能。

（二）民法中三種功能的溯及力

1.重置法律事實的溯及力

如果某一制度的規范目的是改變、重置過去的法律事實，那么不配置溯及性效果就會與規范目的產生矛盾，此為功能之一。這種溯及力內生于制度邏輯，不具有可替代性。最典型的是，法律行為效力瑕疵情形下的撤銷權。對此，《民法典》第155條規定：“無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。”也就是法律行為喪失有效性的時點從行使撤銷權之時回溯到原初之時。

法律沒有明確規定此種溯及力時，仍需要結合具體利益狀況進行分析，較為典型的是追認的溯及力。若當事人已經實際履行，而追認不具有溯及力，則會出現相互矛盾的局面，即被代理人追認無權代理行為，卻不認可無權代理已經進行的結果。而且，在已經實際履行的情況下，若不承認追認溯及力，當事人須先進行無效合同的清算，再根據追認后的合同重新履行，這顯然是沒有效率的。比較法上也大多承認追認的溯及力，故追認原則上應當具有溯及力。

2.保護將來法益的溯及力

為保護將來取得的某種法律利益、排除未決期間的不確定性，配置溯及力成為一種制度選擇，此為功能之二。典型如條件的溯及力、遺產分割的溯及力。以條件溯及力為例，傳統民法中的條件溯及力具有兩個保護功能：保護附條件權利人（直接保護）和保護后續處分中第三人（間接保護）。對此，附條件權利人通過回溯取得權利的時點，可以對抗其形成競爭關系的第三人，且后續處分中第三人也可繼受此對抗利益。

《民法典》第158條第2句和第3句規定：“附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。”即未承認條件的溯及力。不過，上述保護功能的缺漏可以通過其他制度予以填補。換言之，此種情形的溯及力不具有本質性，可以在功能上被替代。

3.使法律效果及時發生的溯及力

權利行使程序（特別是訴訟程序）的漫長可能導致法律效果無法及時發生，為避免此種滯后性帶來的不利影響，有必要配置溯及力，此為功能之三。例如，在情勢變更中，若須解除合同，在形成訴權模式以及判決之日起發生解除效果的立場下，應當溯及消滅雙方的合同義務，以阻卻不履行責任。這么做的原因在于，在交涉失敗時，已經不能期待當事人按照原合同繼續履行。從糾紛解決的進程看，是否構成情勢變更、是否能解除等問題均存在信息偏差，須由中立第三方判斷，進而產生不確定性。這導致當事人陷入進退兩難的局面：合同義務已經無法維系，但當事人需要等待變更判決將自己從“債鎖”中解脫，這將不可避免地使其承擔遲延責任。

然而，此種溯及力仍然是可替代的。例如，《合同編通則解釋》第32條第3款借鑒《國際商事合同通則》第6.2.3條第4款第1項和《歐洲合同法原則》第6：111條第3款第1項，其規定人民法院有權自行確定變更或解除合同的時間。于是，法院可以通過提前解除合同的時點，避免適用溯及力規則。進而，有關違約責任的問題可以通過其他制度解決。此外，在情勢變更中，可以賦予不利一方中止履行抗辯權，使其不承擔違約責任。在解釋論上可以認為，當交涉失敗時，當事人通常會以明示或默示的方式，作出拒絕履行的意思表示，若法院事后認可情勢變更的成立，該意思表示應當構成中止履行抗辯權的行使。

（三）法定抵銷與溯及力之間的功能錯配

如前所述，法定抵銷具有簡易清償功能，并產生無須實際給付即可消滅債務的事實效果。將該功能與溯及力的三種功能進行對比可以發現，法定抵銷與溯及力之間存在功能錯配，法定抵銷并沒有配置溯及力的必要性。

1.法定抵銷無須重置法律事實

重置法律事實的溯及力的特點在于，如果不配置此種溯及力，相應的制度功能就無法實現。例如，法律行為因欺詐而被撤銷時，若僅撤銷當下的法律行為，等于間接承認了欺詐在過去不影響法律行為的效力。這顯然違背了欺詐撤銷權救濟表意人意思自治的規范目的。相反，不承認溯及力，并不妨礙實現法定抵銷的簡易清償功能，因為債務人作出抵銷表示即可消滅債務，無須作出清償行為。另外，實際抵銷數額始終不會少于兩個本金債權的重合部分。例如，甲對乙享有1萬元債權，乙對甲享有3萬元債權，無論有無溯及力，雙方在不少于1萬元的范圍內無須實際清償。

有觀點可能認為，抵銷權為形成權，故相對人陷入一種他治狀態，為緩解此弊病，不妨事先限定責任范圍，使抵銷權人沒有動力恣意行使權利。對此，有學者指出，權利人怠于行使抵銷權若不構成權利濫用，更應當避免溯及力激勵相對人遲延履行債務的負面影響。對于是否構成權利濫用，通常難以進行準確判斷。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第3條第1款規定，認定權利濫用應參考“權利行使的對象、目的、時間、方式、造成當事人之間利益失衡的程度等因素”。在抵銷中，這些因素均會被弱化，因為不及時行使抵銷權的另一面是相對人未履行債務，后者也具有可指責性。對于“他治”視角的批判意見，仍可提供三項理由進行反駁。

第一，將阻卻遲延責任作為“找補”措施的結果是，當抵銷適狀之后，將舍棄債權人對給付的時間利益。然而，在民法體系中，遲延問題主要涉及履行抗辯權和遲延責任。抵銷適狀只是為抵銷權人創設了一個可用于消滅債務的法律工具，并沒有允許抵銷權人怠于履行債務，更沒有剝奪抵銷相對人對給付的時間利益。有學者從擔保功能的視角指出，擔保一般為債權和利息而存在，沒有理由在此略去利息（時間利益）。第二，相對人可以通過主動履行債務消滅抵銷權。考慮到相對人可自由作出清償的決定，主動債權人享有的抵銷權也處于不確定狀態，所以抵銷雙方的利益格局總體平衡。這也是抵銷權與解除權、撤銷權等形成權的區別所在，對于后者，相對人沒有主動擺脫不確定狀態的法律工具，只能依賴于除斥期間。第三，抵銷權間接地受到主動債權訴訟時效的制約，并非毫無限制。訴訟時效制度的核心目的是，避免債務人承擔過重的證據收集和保存的負擔，特別是避免債務人在證據衰竭時因無法提供已經履行的證據而遭受二次給付的不利益。意圖否定抵銷權的相對人通常需要證明主動債權已（因履行而）不存在，這恰與前述規范目的相匹配。因此，《合同編通則解釋》第58條的立場值得贊同。

法定抵銷在遲延問題上的迷惑性或許在于，既然在抵銷適狀之后存在不實際給付的可能，抵銷權人似乎可以認為自己不需要承擔遲延責任。但《民法典》第568條第2款采取抵銷表示主義，作為清償的替代，抵銷和清償均需要如期地主動作為才能避免遲延責任，不具有例外性。如果抵銷權人既沒有作出抵銷表示，也沒有行使履行抗辯權，所謂不負遲延責任就只是一種幻想。

2.抵銷預期無須通過溯及力保護

在行使抵銷權之前，抵銷權人具有確定可行使抵銷權的地位或預期，應當受保護。抵銷權人此時的利益訴求應當是，當不可歸因于其自身的因素導致抵銷適狀消滅時，仍然應當允許其保有并行使抵銷權，否則抵銷權隨時可能被侵害。新近的肯定觀點認為，法定抵銷溯及力源于對此種預期的保護。

然而，如無必要，勿增實體。為實現上述目的，最簡單的方法是維持既存的抵銷適狀，而非增設溯及力。此外，既有法體系已經提供了相應的規范依據：第一，發生抵銷適狀后，讓與被動債權將導致《民法典》第568條所規定的“當事人互負債務”要件無法滿足，但仍然允許已經收到讓與通知的債務人抵銷該被動債權（《民法典》第549條第1項）。第二，人民法院裁定受理破產后，如果債權人在人民法院受理債務人破產申請前已經取得債權或者基于危機期之前的原因而在受理后取得債權的，仍然可以主張抵銷權（《企業破產法》第40條）。第三，執行程序的利益狀況與破產程序類似。主張抵銷的一方發生或取得債權時，被動債權已經被采取執行措施的，不得抵銷。反之，查封后取得的債權不得對抗申請執行人。《中華人民共和國民事強制執行法（草案）》第158條第1項中的第二種情形即采取了此種立場。

須注意的是，在傳統規則下，罹于時效的債權可抵銷與此無關。有學者認為，罹于時效的債權可以抵銷，是為了維系此前存在的抵銷可能性。然而，與上述情形不同的是，債權罹于時效可歸因于抵銷權人。對此，可以從構成要件的角度認為，抵銷權人導致了抵銷適狀的喪失，其抵銷期待不應受保護。

3.抵銷的法律效果可以及時發生

抵銷權不存在復雜的行使程序，導致法律效果無法及時發生。在法律史上，抵銷與訴訟程序糾纏不清。具體而言，羅馬法未嚴格區分實體與程序，抵銷屬于因抗辯而消滅債（的訴權）。按此邏輯，抵銷與訴訟活動緊密相關。受古典羅馬法影響，教會法也將抵銷視為訴訟程序中的防御工具。進入19世紀，許多潘德克頓法學家依然認為，抵銷表示必須在訴訟中主張，但此種范式在現代抵銷制度中已經沒有解釋力。在現代民法中，抵銷權人可以在訴訟外向相對人作出抵銷通知，不受訴訟程序限制（《民法典》第568條第2款）。抵銷權可主動行使，不同于須在被請求時才能主張的履行抗辯權。因此，以抵銷權無法及時行使為由賦予法定抵銷溯及力，缺乏正當性。

（四）有限法定抵銷溯及力方案之否定

近來有學者主張，在關聯債權情形或者同時履行關系中構建有限的法定抵銷溯及力。此種主張的產生原因或許是：在阻卻遲延的問題上，同時履行抗辯權與法定抵銷溯及力具有相似性。根據存在效果說，同時履行抗辯權成立、存在即阻卻遲延。從事后來看，被告在訴訟中主張同時履行抗辯權，可溯及地影響訴前行為，這在結果和功能上都與法定抵銷溯及力具有相似性。在實務中，也有當事人一并主張同時履行抗辯權和抵銷權，抗辯其不應承擔利息債務。如此，同時履行抗辯權方案存在兩種可能的理論價值：一是成為法定抵銷溯及力的“救命稻草”，二是解決法定抵銷關系中的遲延責任問題。具體而言，同時履行抗辯權方案有兩種構造。有學者認為，關聯債權的抵銷表示可等同于主張同時履行抗辯權（以下簡稱直接適用方案）。也有學者認為，在同時履行關系中，法定抵銷具有有限的溯及力（以下簡稱法律續造方案）。然而，這兩種方案均存在問題。

首先，直接適用方案忽視了抵銷權和同時履行抗辯權之間的功能沖突。同時履行抗辯權屬于給付拒絕權，其行權不包含清償意思。即便被告取得同時履行判決，其也不得申請執行該判決。但是，抵銷屬于私人執行，抵銷表示隱含了清償意思，故行使抵銷權與行使同時履行抗辯權不能共存于一個意思表示。此外，抵銷權和同時履行抗辯權的要件也不能同時滿足。同時履行抗辯權的要件應為不同種類債權，與法定抵銷互斥。學說在闡述同時履行抗辯權的構成要件時，通常不提及債權應為不同種類，但這并非疏忽，而是因為難以想象在雙務合同下雙方債權具有同一種類，這并不符合交易常理。

其次，法律續造方案既沒有妥當識別法律漏洞，也沒有妥善進行法律推理。同時履行抗辯權足以解決遲延責任問題，不存在法律漏洞，在同時履行關系中構造法定抵銷溯及力屬于疊床架屋。此外，類推適用是以一般性的、共通的評價基準為前提，而同時履行抗辯權與法定抵銷之間不存在此種共性。前者以履行上牽連性為依據，屬于給付障礙領域，而法定抵銷屬于債務消滅領域，其間并無理論交集。值得注意的是，曾用于論證相關觀點的“康某、黑龍江蕾博爾酒店有限公司合同糾紛案”并未采取所謂的有限的溯及力說，而是采取有溯及力說，因為該案中的返還墊資義務和利潤上繳義務之間不存在同時履行關系。

最后，上述兩種方案的共同問題是，將法定抵銷溯及力訴諸其他制度，使法定抵銷溯及力被束縛在雙務合同中。社會生活中適用法定抵銷的情形多是金錢債權之間的抵銷，且不限于牽連關系。然而，同時履行抗辯權以雙務合同中主給付義務之間的牽連關系為依據。不完全雙務合同的給付義務之間、基于同一交易事實的不同合同的給付義務之間均不具有牽連性。這意味著，這種圍繞同時履行關系的解釋方案，必將犧牲諸多原本屬于金錢債權抵銷的情形，使溯及力制度（如有必要）喪失更廣泛的適用空間。

有不同觀點認為，如果在《民法典》中構建出一般留置抗辯權，或許可避免同時履行關系的限制。但筆者認為，此觀點并不可行。一方面，一般留置抗辯權仍要求一定的交互關系；另一方面，一般留置抗辯權并不具有存在效力，僅向未來阻卻遲延責任。更重要的理由在于，兩債權原本不存在緊密關系，只是因一般留置抗辯權的行使才建立起兩債權之間的關聯性。

四

基于簡易清償功能的抵銷數額計算

《合同編通則解釋》第55條并未直接否定無溯及力說，而是通過規定具體的抵銷項目，間接得到否定溯及力的結論。其規定：“當事人一方依據民法典第五百六十八條的規定主張抵銷，人民法院經審理認為抵銷權成立的，應當認定通知到達對方時雙方互負的主債務、利息、違約金或者損害賠償金等債務在同等數額內消滅。”據此，抵銷數額的計算似乎并無太大疑問。但此種處理方式并未意識到法定抵銷的簡易清償功能及其無須實際給付的事實效果。對此，本文將進一步闡述其對抵銷數額計算的影響。

（一）遲延損害的應然處理方法

法定抵銷的簡易清償功能將給付的受領與再提供合二為一，讓抵銷權人無須實際給付就可從債務中解脫，這種效果的實現僅取決于抵銷權是否行使。以金錢債務為例，從現金流的角度看，抵銷表示并未導致現金的流入和流出，即在抵銷范圍內，處于金錢債務關系的雙方沒有發生現金資產的變化。這種不變可以理解為：基于“邏輯上的一秒”，本應給付而未給付的現金，填補了本應得到而未得到的現金。這種填補關系既存在于本金，也影響了遲延責任。由此，在法的觀念上，簡易清償功能和無須實際給付的效果可能對如何處理抵銷關系中的遲延責任產生影響。為便于說明相關問題，設例如下：甲對乙的1萬元債權a于8月1日到期，乙對甲的1.5萬元債權b于9月1日到期。甲的抵銷權于8月1日發生抵銷適狀，甲可以在此后行使抵銷權（放棄債權b中的期限利益）。如果甲在8月1日行使抵銷權，其應于9月1日向乙支付0.5萬元。如果甲在9月1日之后行使抵銷權（乙一直未履行），按照無溯及力說，行使抵銷權前的雙方狀態是：甲對乙享有1萬元債權a及其遲延利息（自8月1日起算），乙對甲的1.5萬元債權b及遲延利息（自9月1日起算）。自9月1日后，雙方可以在“1萬元+遲延利息重合部分”的范圍內進行抵銷。

但筆者認為，若考慮到抵銷關系中存在無須實際給付的利益格局，則在9月1日后，在1萬元抵銷范圍內不應認為甲、乙存在遲延損害，并應就剩余0.5萬元債務計算甲的遲延責任。所謂遲延損害，是債務人履行遲延并導致債權人沒有如期獲得給付所發生的損害。如果債權得到滿足，則遲延損害將喪失計算基礎。從表面上看，甲因乙的遲延履行而存在以1萬元為本金的遲延損害。但在抵銷關系下，乙的遲延未實際減損甲的財產。因為雙方均未實際給付，甲事實上保留了本應及時給予乙（債權b）的1萬元，并在整體財產的視角下替代了沒有從乙處得到的債權a中的1萬元。進而，計算遲延損害的基礎也喪失了。于是出現了一種特殊的情形：雖然乙對甲履行遲延，但由于甲也對乙履行遲延，在較晚的到期日后，于主債務抵銷范圍內，乙的遲延客觀上并沒有給甲造成損害，甲的遲延亦同。當然，乙自8月1日到9月1日的遲延責任應當予以計算。當主動債權早于被動債權到期時，抵銷相對人（主動債權的債務人）在兩個到期日之間的遲延責任不能被免除。因為這段時間內不存在雙方遲延的特殊情形，應按一般規則處理。同理，在主動債權晚于被動債權到期的情形下，主動債權人在兩個到期日之間的遲延責任不能被免除。

具體而言，上述做法可細化為兩個規則。在雙方遲延情形中，如果兩債權到期日不同，抵銷權人在較晚的到期日后行使抵銷權，則：第一，在較早到期日至較晚到期日之間的遲延損害應當計算；第二，于較晚的到期日后，雙方被等額抵銷的主債務不存在相應的可賠償的遲延損害，僅應當以主債務的差額為基數計算較晚到期日后的遲延損害。這一做法與有溯及力說、既有的無溯及力說的差異在于：有溯及力說支持第二個規則，而不支持第一個規則；既有的無溯及力說支持第一個規則，而不支持第二個規則。

（二）應然處理方法的理論邏輯

進一步來看，如何解釋此種法律判斷的教義學構成？在前文設例中，因為在乙遲延履行的視角下，甲確實就1萬元債權存在遲延損害。現行法也沒有為上述處理方法直接提供依據。可行的思考方向是，在遲延損害計算時類推適用損益相抵規則。損益相抵，是指基于同一原因事實遭受損害并受有利益者，其請求的賠償金額須扣除所受利益。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第23條亦有規定。其法理在于，損害賠償不應使受害人獲利。在計算法定抵銷的最終抵銷數額時，如果僅關注抵銷相對人造成的遲延損害，就可能會遺漏抵銷人因自己遲延而所受的利益（以下簡稱遲延得利）。此種利益通常表現為資金占有、享有更充沛的現金流。在法律評價上，不應允許當事人保留基于履行遲延所獲的利益。基于此，在計算他方造成的遲延損害時應一并扣除己方的遲延得利，從而符合損益相抵的規范目的。

有觀點認為，己方的遲延損害與遲延得利由對方與自己的違約行為分別造成，不存在損益相抵理論上的“同一原因事實”，不能適用損益相抵規則，上述遺漏的利益對于損害計算無關緊要。筆者認為，此種觀點有待商榷。具言之，雙方各自的履行遲延原本相互獨立，但因抵銷適狀和抵銷權的行使而發生時空上的關聯。具體表現為：其一，正是由于雙方都履行遲延，抵銷適狀才得以延續并發生抵銷權；其二，抵銷可以同時消滅兩個債之關系，也同時發生履行遲延的終了。這意味著，一方因對方遲延而受損和因自己遲延而受益是同時終止的。因此，在抵銷視角下，由于雙方的履行遲延存在時空上的關聯，一方的遲延損害和遲延得利也具有時空上的關聯。此種關聯并非傳統因果關系理論中的線性遞進關系，而是平行時空上的共存關系并以行使抵銷權為連接點，也應當具有損益相抵所要求的相當性。此外，損害事實與所獲利益是否存在因果關系，不應單純以相當因果關系為準，而需要進行法律評價，即綜合規范目的、不使加害人不當免責以及對被害人可期待性進行判斷。其中，對于規范目的的考量有兩個關鍵點：一是得利的產生是否具有特殊的規范目的，二是得利的去除是否符合損害賠償的規范目的。遲延得利顯然不具有可正當化的特殊規范目的，所需討論的就是損害賠償的規范目的。

基于與有過失、減損規則的原理，應當將一方因自己遲延所獲的利益，納入損害的計算因素。《民法典》第591條和第592條第2款分別規定了減損規則和與有過失，系并列模式。盡管對于二者的理論基礎是否共同可能存在爭議，但從構成要件和法律效果來看，二者都因考量受損方的因素而可能縮減損害。可見，損害的算定與評價并非單純考察加害行為造成何種損害，也須基于歸責、誠信、公平、效率等理由來綜合分析受損方與損害之間的關系。需要進一步考慮的問題是，在抵銷關系中，行為人的違約行為何以介入自己在另一債務關系中所受損害的規范評價？理由在于，不同于其他清償方式的預設場景，抵銷的處理對象雖然是兩個對立的債務關系，其處理方法卻是一種整體視角，即將給付的受領和再提供合二為一，從而整體財產并未發生變化。這種利益格局在較晚到期日之時已經形成，只是在考量損害時，應基于不履行而采取一種逆向邏輯，即雖然存在未得到的給付，但由于保留了本應履行的給付，整體財產（特別是現金池）并未發生變化。在整體視角下，基于自身履行遲延而保留給付不符合債務規劃和誠信原則，應當作為得利予以扣除，進而縮減了可主張的賠償數額。此外，一個可能的疑問是：既然在法定抵銷情形中的遲延得利不具有正當性，是否可以通過侵害型不當得利請求權去除得利？一方面，禁止得利原則亦是不當得利的規范目的；另一方面，金錢債務遲延利息既具有損害賠償性質，也具有不當得利性質，那么侵害型不當得利可以作為返還遲延利息的依據。而且，損益相抵雖非抗辯，無須以意思表示為之，但實務上仍需要主張損益相抵的一方就“得利”承擔證明責任。如此，在訴訟實務中，二者并不存在顯著差異。

筆者認為，從形式上的理由來看，所謂金錢債務的遲延利息，本質上仍是遲延損害賠償。雙重性質論者也認同，應當將遲延利息定位為損害賠償，不當得利的定位具有輔助意義。從實質的理由來看，允許主張不當得利請求權，將反而導致損益相抵的規范目的落空。一般認為，侵害型不當得利的原理采權益歸屬說，即不當地取得應歸屬于他人權益內容的利益。在金錢債務中，約定利率通常隱含了債權人盈利目標、違約風險的補償等多方面考量。如此，多因素結合的約定利率就不能當然反推、計算債務人的得利情況，即所謂得利不能直接對應根據約定利率計算的遲延損害賠償，甚至可能出現得利小于損害的情況，所以也就無法徹底去除得利。因此，在雙方遲延情形中，由于可能存在遲延得利填補遲延損害的情況，應當類推適用《買賣合同司法解釋》第23條的損益相抵規則，認定主債務在被等額抵銷的范圍內不存在相應可賠償的遲延損害，故此情形下應當以主債務之間的差額為基礎計算遲延利息。

（三）抵銷數額計算視角下《合同編通則解釋》第55條的解釋論

《合同編通則解釋》第55條規定：“雙方互負的主債務、利息、違約金或者損害賠償金等債務在同等數額內消滅。”但實踐中的抵銷爭議不必然包含本條所列舉的所有項目。例如，非金錢債務的履行遲延案件可能并不涉及主債務之間的抵銷。因此，《合同編通則解釋》第55條的首要價值在于通過列舉抵銷項目，間接否定法定抵銷溯及力，不能為抵銷數額的計算提供更精細的操作指引。

第一，《合同編通則解釋》第55條中的“利息”不能直接以主債務金額為基數進行計算。因為根據前文結論，較晚到期日后的遲延利息并不完全納入計算范圍，而只計算兩個遲延利息項目：（1）較早到期日至較晚到期日之間的遲延利息；（2）較晚到期日后，以主債務抵銷后的差額為基礎的遲延利息。第二，與遲延利息不同，遲延違約金應當納入抵銷項目中。對此，形式上的理由是，違約金責任不以損害的發生為要件。從邏輯上來說，抵銷關系中當事人依然須對自己的履行遲延承擔違約金責任。實質的理由是，除損害賠償功能外，約定違約金還具有壓力功能（或履行擔保功能），即向對方施加履約壓力。抵銷適狀并不改變雙方在合同期限上的利益分配，遲延違約金督促債務人按期履行債務的壓力功能不應被削弱。通常認為，我國法上的違約金以損害賠償功能為主、壓力功能為輔。從邏輯上來說，賠償性違約金可能要求證明損害的存在。但此種立場并不影響抵銷關系下遲延一方承擔違約金責任，而是主要影響違約金酌減問題，因為損害賠償功能和壓力功能都是針對違約金的整體而言。在單個違約金內部，雙重功能的權重分配會根據交易方式、交易主體、具體條款設計的不同而有所浮動。不應基于數字觀念認為，某一部分數額的違約金僅具有損害賠償或壓力功能。可能有批評意見認為，將抵銷數額的計算方法設計得如此復雜，這在可操作性上反而不如傳統規則。筆者認為，既已明確當事人的利益狀況，沒有回避計算之理。而且，與有溯及力說相比，本文所主張的規則在本金、利率、時點等計算要素方面并無變化，只是根據案情額外計算兩段遲延利息，所謂的復雜性并未達到不可承受的地步。

五

結論

《合同編通則解釋》第55條否定了法定抵銷溯及力，值得肯定，但其核心理由和規則構建仍有進一步完善的空間。法秩序安定性、清償率問題以及與訴訟時效制度的沖突均不是否定溯及力的實質理由。這些理由都存在方法論上的不足，或是未能妥當識別制度功能，或是在功能分析中落入形式推演的泥淖。溯及力存在三種功能：重置過去法律事實、保護將來法益和使法律效果及時發生。否定法定抵銷溯及力的核心理由是，溯及力的三種功能與法定抵銷的簡易清償功能并不匹配。簡易清償功能使雙方無須實際給付，這意味著自較晚到期日后，雙方以主債務抵銷范圍為基礎不存在可賠償的遲延損害，即在較晚到期日后，應以主債務之間的差額為基礎計算遲延損害。在計算抵銷數額時，應注意重復賠償問題。對此，不妨采取如下解釋論：在適用《合同編通則解釋》第55條時，應當一并類推適用《買賣合同司法解釋》第23條之損益相抵規則。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 王曉慧

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