構建刑事違法性獨立判斷規則

（來源：法治日報）

轉自：法治日報

□ 林維 （西南政法大學教授） 　　《法秩序統一性原理下的刑事違法性判斷原理與實務》是作者陳禹橦在論文《法秩序統一性原理下的刑事違法性判斷研究》基礎上修改而成的，之所以增加了“原理與實務”，是作者高度重視刑法理論的實踐運用，而現實司法中又確實有大量的疑難問題需要進行刑事違法性判斷，以便進行科學正確的刑法歸責。 　　本書所討論的問題是刑事違法性的判斷問題。圍繞刑事違法性這一概念所展開的一般理論問題，原本就是刑法理論中的一個基礎問題。而刑事違法性的判斷問題在晚近之所以成為一個迫切而熱議的問題，主要是因為在現實中出現了層出不窮的案件，這些案件普遍存在定罪與否的爭議。爭議增加的重要原因在于：首先，刑法規范和其他法律規范之間的相互依存度不斷增加。隨著刑法的現代性增強，不同領域的法律之間的“互文”頻率提高，越來越多的刑法規范需要借助其他法律規范的用語、范疇得以構建，勢必產生在不同法律語境下，同一術語是否必須作統一理解或者是否可能區別對待的分歧，從而在刑事違法性判斷問題上產生諸多困惑。大量的法律規范使用了同樣的法律概念，但是對于其中語詞的內容及其邊界卻語焉不詳，造成了實務中適用的困難。 　　其次，諸如行政犯等類型的犯罪不斷增加，導致違法性的前置性判斷的重要性凸顯，由此產生前置的行政違法性判斷和刑事違法性判斷之間的邏輯關系問題，甚至在有的情況下，前置的判斷涉及若干不同的規范，從不同的角度考察違法性，其判斷的基準和結論都完全不同，由此產生大量涉及民刑區分、行刑區分的問題，這些問題有時甚至是批量產生而成為現象，不得不引起關注。 　　最后，法律規范的立法、修訂可能存在時差，不同法律領域的違法性判斷有時會發生巨大的變化。相對或者相關聯的其他法律領域是否以及如何保持違法性判斷的同步，在社會生活飛速變化、立法演進相應增速的背景下，刑法和前置法之間不易做到規范修訂的同步，也導致各種困惑、混淆的產生。 　　違法性認定的不一，有的顯然具有其內在合理性，因為每一個獨立的法律規范都有其獨特的適用目的，因此在不同法律領域或者應用語境下，可能出現判斷結論不同。即使是同一術語，在不同法律規范中是否必須保持含義完全相同，本身就是一個存疑的問題。對于刑事違法性判斷而言，重要的問題在于，刑法是否應當保持違法性判斷的獨立性或者在何種程度上接受或者認可此種獨立性以及如何通過立法技術的科學化，盡可能做到立法的統籌協調以減少或者緩和違法性判斷的沖突。 　　按照作者的觀念，所有這些問題的討論又都不得不回到法秩序統一性原理，在這一背景下展開違法性的判斷。誠如其在書中所言，法秩序統一性原理重要的是要討論合法性的統一，但統一并非相同。厘清了合法性問題，也可以理解為實質上解決了違法性的判斷問題。但是，盡管都是以法秩序統一性為討論背景，不同的學者對于同樣的案件仍可能得出差異的結論。因此，需要對于法秩序統一性原理作一個正本清源的梳理，并在此基礎上進行法秩序沖突問題的識別，然后根據法秩序統一性原理在不同法律規范例如民刑、行刑交叉的具體領域展開論證，進而討論法秩序統一性原理與構成要件等問題之間的關系。本書正是在這樣一個清晰明快的邏輯下鋪陳展開，而邏輯的清晰明快本身就具有一種學術的美感。本書對法秩序統一背景下刑事違法性的判斷問題作了體系性的研究和論述，認為在法秩序統一性原理指導下，刑事違法性應當堅持獨立的判斷，并在動態視角下對刑事違法性判斷進行類型化區分，進而從民刑、行刑、商刑交叉領域的具體案件出發，對刑事違法性判斷獨立性這一觀念進行了精細展開。 　　需要指出的是，法秩序統一性原理原本是外來的范疇，不過其中所蘊含的理念如在其他法體系中合法的行為不應具備刑事違法性，其實同樣也是為我們所接受的觀念。重要的是這一原理如何能夠在我國法律語境中得到順暢適用。在日益強調自主知識體系的當下，外來理論更加需要在解決中國問題的過程中得到真正意義上的調適和應用。在本書中貫穿的論述思路清晰地驗證了這一點。任何理論都應該是問題導向和效果指向的，因此，任何法律理論都應該為解決問題而產生，并且也只能在解決問題的過程中證明自身存在的價值。作者的論證很好地說明了這一理論在中國司法語境中的適應性。 　　對一個較為抽象的命題進行細致討論時，案例的運用是必然的，關鍵在于如何恰如其分。本書的一個特點是，作者深諳實務的癥結所在，引用了大量案例，在對案例的討論中闡述自己的觀點。這應該和作者長期沉浸實務一線從事公訴工作的經歷有關，可貴的是，作者在思考相關問題時，并沒有囿于檢察官這一身份或立場，而是實事求是地從理論的均衡性、實踐的妥當性出發，作出刑事違法性的實質判斷。因為，在法秩序統一背景下，圍繞刑事違法性所進行的討論和判斷，始終和刑法邊界的擴張抑或收縮息息相關。因此，本書不僅有助于我們對法秩序統一性原理的深入理解，也令我們對司法中的諸多爭議具有更進一步的領會，尤其通過其中內在邏輯的舉一反三，對于實務中經常出現的民刑、行刑區分問題，讀者將會有更為深入的領悟。