漯河市第一看守所推薦律師會見：對于毒品犯罪如何認(rèn)定為自首？

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▼漯河市第一看守所地址：漯河市樟江路與五一路交叉口向南1.5公里路東。

▼導(dǎo)航：魯明石化

▼乘車路線：漯河西站步行至西城區(qū)管委會站乘坐68路公交車到柳江醫(yī)院站下車，轉(zhuǎn)乘100A路公交車至漯河市第五初級中學(xué)站下車轉(zhuǎn)乘K3路公交車至花卉市場站下車。

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因運輸毒品被抓獲后又如實供述司法機(jī)關(guān)未掌握的販賣毒品罪行，是否可認(rèn)定為自首？

第一種意見認(rèn)為，被告人因運輸毒品被抓獲，又主動供述了販賣不同宗毒品，應(yīng)認(rèn)定為自首。理由在于：第一，是否屬同種罪行，不能以對數(shù)個犯罪行為是否實行數(shù)罪并罰來確定，應(yīng)以罪名為準(zhǔn)，運輸和販賣不同宗毒品是兩起相互獨立的犯罪，犯罪構(gòu)成不同，罪名不同，因此屬于不同種罪行。第二，自首制度的本意是鼓勵犯罪人認(rèn)罪、悔罪，如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，以利于偵破案件，追訴犯罪，節(jié)約司法成本，即使對選擇性罪名不實行數(shù)罪并罰，仍可以以自首論。

第二種意見認(rèn)為，無論被告人如實供述的販賣毒品與公安機(jī)關(guān)掌握的運輸?shù)亩酒肥欠駷橥蛔冢粯?gòu)成自首。《刑法》第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪是同種罪行。根據(jù)《自首和立功解釋》有關(guān)規(guī)定，對供述不同種罪行的，以自首論，對供述同種罪行的不能以自首論。運輸、販賣毒品的行為屬于同種罪行，故不構(gòu)成自首。

筆者同意第二種意見，因運輸毒品被抓獲后又如實供述司法機(jī)關(guān)未掌握的販賣毒品罪行，不構(gòu)成自首。具體理由如下：

1.根據(jù)我國刑法的規(guī)定，行為人分別實施走私、販賣、運輸不同宗毒品的行為，屬于同種罪行。

首先，犯罪的分類是由刑法規(guī)定的。我國刑法分則將犯罪分為十大類（十章），每個大類又分成了若干小類。對某些犯罪在同一法律條款中也進(jìn)行了分類，每一類別中的各種犯罪均屬于該類的同類犯罪。但對某一條款中的數(shù)個罪行是否屬于同種罪行，則應(yīng)以刑法規(guī)定是否按一罪判處為標(biāo)準(zhǔn)，按一罪判處的就是同種罪行，按數(shù)罪判處的就是不同種罪行。我國《刑法》第三百四十七條將走私、販賣、運輸、制造毒品罪規(guī)定在同一法條中，并規(guī)定對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品的數(shù)量累計計算。最高人民法院2008年12月印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》進(jìn)一步明確規(guī)定，"對不同宗毒品分別實施了不同種犯罪行為的，應(yīng)對不同行為并列確定罪名，累計毒品數(shù)量，不實行數(shù)罪并罰"。根據(jù)以上規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造毒品罪是選擇性罪名，對行為人實施販賣、運輸毒品兩種以上行為的，不論是否為同一宗毒品，只定一個罪名，在量刑上只適用一個法定刑，不實行數(shù)罪并罰。刑法這一規(guī)定明確將這四個行為視為同種罪行，同時也表明這些行為的基本性質(zhì)、社會危害性等是基本相同的。故對同一被告人，即使對不同宗的毒品分別實施了走私、販賣或運輸行為，也不再分別定罪量刑，而是將走私、販賣、運輸毒品的行為合并成一個選擇性罪名，適用一個法定刑。

其次，選擇性罪名中包含的數(shù)個不同罪名屬于刑法規(guī)定的同種罪行。我國刑法分則往往在同一個條款中規(guī)定了數(shù)個犯罪構(gòu)成及相對應(yīng)的數(shù)個罪名，有的屬于并列罪名，有的屬于選擇性罪名，二者的功能是不同的，不能混淆。如對于并列罪名（如第一百一十四條），行為人實施該條款中的兩個以上犯罪行為，就構(gòu)成數(shù)罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰，而不能合并為一罪。對于選擇性罪名則不然、數(shù)個罪名既可以分解單獨定罪，也可以合并組合為一罪（復(fù)合性罪名），事實上是兩個以上的罪行，根據(jù)刑法規(guī)定按一罪判處，而不定數(shù)罪。如行為人實施其中一個行為的，就定其中一個罪名，該行為符合一個單一的犯罪構(gòu)成；實施兩種以上行為的，根據(jù)刑法規(guī)定只定一個復(fù)合性罪名，行為符合一個復(fù)合性犯罪構(gòu)成。這種情況實質(zhì)上是數(shù)個犯罪構(gòu)成合并為一個復(fù)合性犯罪構(gòu)成而成為一罪。選擇性罪名與單獨罪名、并列罪名不同，它既可以分解成幾個小罪名，又可以由不同的罪名組合成一個復(fù)合性罪名。而刑法之所以賦予選擇性罪名如此靈活的處理方式，是因為選擇性罪名所規(guī)定的數(shù)個犯罪行為有內(nèi)在聯(lián)系、互為條件，實踐中經(jīng)常交錯實施，且對社會的危害程度是相同的。

實踐中，行為人對于同一宗毒品既可能連續(xù)實施以上全部行為，也可能有選擇性地參與實施其中一種行為，還可能有選擇性地參與不同宗毒品犯罪的某一階段或全部的行為。為使這些在行為、方式上具有選擇性的犯罪受到相應(yīng)的處罰，故刑法也簡便、概括地規(guī)定了選擇性罪名，同時也規(guī)定不論實施了幾種犯罪行為，對行為人在法律上都按一罪處理，不存在數(shù)罪并罰的情況。這也符合刑法規(guī)定同一罪名中的數(shù)個罪行屬于同種罪行的立法本意。

綜上，選擇性罪名的犯罪構(gòu)成是一種法定的特別犯罪構(gòu)成。不能簡單地以觸犯了不同的具體罪名，來確定是屬于同種罪行還是不同種罪行。被告人如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的販賣不同宗毒品的罪行，與司法機(jī)已經(jīng)掌握的運輸毒品的罪行屬于同種罪行，故不能以自首論。

2.對如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的選擇性罪名中的某一罪行以自首論，會導(dǎo)致量刑上的不均衡。

運輸毒品的行為人被抓獲后供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他毒品犯罪，可能出現(xiàn)以下三種情況：第一，甲運輸毒品被抓獲，又供述了另一宗運輸毒品的事實；第二，甲運輸毒品被抓獲，又供述了另一宗販賣毒品的事實；第三，甲運輸毒品被抓獲，又供述了這宗毒品系其在甲地購買后準(zhǔn)備運到乙地販賣的事實，而后又供述了其他運輸、販賣毒品的事實。按照第一種意見，只有第二種情況對販賣毒品應(yīng)以自首論。但實際上這三種情況中被告人認(rèn)罪、悔罪的態(tài)度是相當(dāng)?shù)模谌卟o本質(zhì)區(qū)別的情況下，對于是否構(gòu)成自首這一法定從輕、減輕情節(jié)作出不同判斷，不僅邏輯上說不通，還會導(dǎo)致對這三種情況量刑不均衡，有失刑事處罰的統(tǒng)一性。

3.對于被告人如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的選擇性罪名中的某一罪行不以自首論，并不意味著不可以對被告人從寬處罰，從而違背鼓勵被告人認(rèn)罪悔罪的立法精神。

雖然此種情況與自首有所區(qū)別，但在刑事法律和司法實踐中仍應(yīng)給予鼓勵，依法適當(dāng)從寬處罰。《自首和立功解釋》第四條明確規(guī)定："如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰。"【如您有法律問題需要咨詢，請致電要永輝律師。要永輝律師執(zhí)業(yè)十多年以來專注于刑事辯護(hù)，具有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，熟悉看守所會見流程，熟知公檢法辦案程序，可以為羈押在漯河市第一看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律師會見、取保候?qū)彙o罪辯護(hù)、緩刑辯護(hù)、罪輕辯護(hù)、申訴控告、上訴再審等各類刑事辯護(hù)專業(yè)法律服務(wù)】