孫國祥：特殊背信犯罪視角下的職務侵占罪研究 | 政治與法律202601

【作者】孫國祥（南京大學法學院教授、博士生導師）

【來源】北大法寶法學期刊庫《政治與法律》2026年第1期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：職務侵占罪是從單位內部侵犯財產的犯罪。行為人何以能夠從單位內部形成對單位財產的侵害，與行為人所具有的占有、管理和處分單位財產的職務便利密不可分，這種便利是基于單位內部的分工和對行為人的“信賴”而形成的，行為人對“信賴”的背叛塑造了職務侵占罪不同于盜竊罪、詐騙罪的特征。因此，職務侵占罪的保護法益不只是財產，還包括信賴利益；職務侵占罪不是單純的財產犯罪，還是特殊的背信犯罪。職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的不法程度孰輕孰重，不能以法益侵害數量簡單類比。就不法有責的程度而言，職務侵占罪因為職務因素的介入而重于侵占罪；也正因為行為人占有、管理和處分單位財物的職務因素存在，職務侵占罪輕于盜竊罪和詐騙罪。基于信賴利益保護的視角，對職務侵占罪的構成要素，應進行限縮解釋，以厘清企業內部職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的界限。

關鍵詞：背信罪；特殊背信罪；職務侵占罪；信賴利益

目次 一、問題的提出 二、“重罪論”相關觀點的質疑 三、職務侵占罪本質上是特殊的背信犯罪 四、特殊背信罪視野下職務侵占罪相關問題釋疑

一

問題的提出

職務侵占罪是現階段我國涉企內部腐敗犯罪的高頻罪名，并呈逐年上升趨勢。傳統的刑法理論和刑法體系中，職務侵占罪系財產損失型的犯罪。同屬于財產犯罪中的具體罪名，職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪相比，不法程度孰輕孰重，歷來是一個極具爭議的問題。爭議中形成了“輕罪論”（職務侵占罪輕）和“重罪論”（職務侵占罪重）兩種截然相反的觀點。

“輕罪論”源于立法的規定和司法實務的觀察。就立法規定而言，全國人大常委會1995年通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》和1997年《刑法》第271條規定的職務侵占罪，其法定最高刑為15年有期徒刑，而刑法中的盜竊罪、詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑。2021年《刑法修正案（十一）》調整了職務侵占罪的法定刑后，職務侵占罪的法定最高刑提升為無期徒刑，與盜竊罪、詐騙罪的法定最高刑相同。但在司法實務中，職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪相比，立案的數額標準相差懸殊，法定刑升格的數額標準也有霄壤之別。可見，《刑法修正案（十一）》雖然提高了職務侵占罪的法定最高刑，但并沒有改變職務侵占罪事實上比盜竊罪、詐騙罪輕的現實。例如，被告人張某利用擔任某公司倉儲部主管的職務之便，多次竊取公司的財物，銷贓金額40余萬元。一審法院認定張某構成盜竊罪，判處有期徒刑8年。二審法院認定張某應構成職務侵占罪，改判有期徒刑3年6個月。可見，同一案件，罪名認定的不同（盜竊罪或者職務侵占罪），量刑大相徑庭。這也就不難理解，在單位員工涉嫌盜竊或者詐騙單位財物的情況下，行為人或者辯護人辯護策略的重要選項就是將案件的定性盡量往職務侵占罪靠，其追求的就是改變定性后完全不同的刑罰效果。

“重罪論”是許多學者長期以來堅持的主張。有代表性分析認為，“利用職務便利盜竊的不法行為顯然要重于單純的盜竊，該行為不僅侵害了單位的財產法益，同時還侵害了職務行為的廉潔性，而盜竊罪則是單純侵犯財產法益的犯罪”。或者說，與普通盜竊、詐騙相比，利用職務便利的竊取、騙取行為的不法與責任（或有責的不法）程度更重，而不是更輕。既然利用職務便利進行的竊取、騙取行為與普通的盜竊、詐騙相比不法程度更大，則現行刑法中法定刑相同是不合理的。其后果將直接導致“公司、企業或者其他人員”的身份成為侵犯財產罪的“避風港”。“重罪論”的討論并沒有停留在立法應然層面。為了改變實務中職務侵占罪定罪量刑標準比盜竊罪、詐騙罪輕的“不合理”現象，除了在立法論上提出解決路徑外，在司法論上也提出了兩種具體的解決路徑。

一是通過刑法解釋，將職務侵占罪的手段限縮解釋為侵占。這是目前國內不少學者的主張。如張明楷教授認為，應當將利用職務便利實施的盜竊、詐騙行為排除在職務侵占罪之外，直接以盜竊、詐騙罪論處，從而使職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪之間協調。有學者進一步強調：“利用職務便利的盜竊、詐騙行為對法益的侵害不可能輕于盜竊罪與詐騙罪，所以，沒有理由將利用職務便利的盜竊、詐騙行為認定為法定刑更輕的職務侵占罪。”易言之，職務侵占罪是侵占罪的特殊法條，只有“將基于職務（包括業務）占有的本單位財物非法據為己有”才屬于職務侵占罪，而利用職務便利竊取、騙取單位財物的情形仍應以盜竊罪、詐騙罪論處。如此，就能有效防止“以低度不法包含高度不法的‘倒掛’司法尺度現象”。二是通過競合論予以解決。這種觀點認為，盡管職務侵占罪涵蓋了利用職務上的便利盜竊和詐騙，但行為人的行為同時可以評價為盜竊罪或者詐騙罪，從而形成了競合。例如，付立慶教授提出：“同屬侵犯財產罪的職務侵占罪與盜竊罪之間存在交叉式法條競合的關系，一行為同時符合兩罪的定量標準時，應按照重法處理；如不符合特殊法條的定量標準但符合普通法條的要求時，完全可按照普通法條定罪。”競合論的解決方法盡管沒有明確職務侵占罪一定比盜竊罪或者詐騙罪重，但實現了對利用職務便利竊取、騙取本單位財物的行為，施加與普通盜竊罪、詐騙罪同等的處罰力度。從這個意義上說，限縮解釋手段與競合論看似兩種不同的路徑，實則殊途同歸，都是為了防止職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪定罪量刑的失衡，避免職務侵占罪成為重罪輕判的避風港。

“輕罪論”與“重罪論”之爭不但影響了職務侵占案件的定罪量刑，造成了實務中同案不同判的混亂，而且涉及職務侵占罪司法認定的諸多爭議問題：一是職務侵占罪是單一財產犯罪還是特殊的背信犯罪？二是職務侵占罪定罪量刑的數額標準遠高于盜竊罪、詐騙罪有無正當性？三是“利用職務上的便利”是否包括工作之便？四是職務侵占的手段是單一還是復合的？本文在特殊背信犯罪的視野下，對上述問題進行系統性的分析，以期厘清職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的界限。

二

“重罪論”相關觀點的質疑

本文并不認同“重罪論”的觀點，更反對“重罪論”提出的解決竊取、騙取型職務侵占量刑“失衡”的兩種方案，認為“重罪論”的觀點和解決方案存在顯而易見的理論誤區。

（一）侵害法益數量與犯罪輕重并不一定成正比

“重罪論”的重要理論支撐是法益侵害的輕重比較，“職務侵占罪不僅侵犯公私財物的所有權，同時兼有瀆職性質，侵犯了公務、勞務的廉潔性，破壞了經濟活動中的誠實守信原則。犯罪的整體危害程度不低于貪污罪、盜竊罪、詐騙罪”。換言之，既然職務侵占罪是利用職務上的便利進行的，在侵害單位財產權的同時，表面還背叛了單位對其職務行為的信任，那么符合邏輯的結論應該是，職務侵占罪的配刑應比普通的單一侵害財產利益的犯罪重。現實司法中，無論是立案標準還是實際的處刑，職務侵占罪都比普通的盜竊罪和詐騙罪輕，這與法益侵害的數量相比，在邏輯上豈不矛盾？

本文認為，這種質疑表面上似乎能夠成立，但實際上是一種簡單化、形式化的論證。責任的輕重并不必然與侵害法益的數量成正比。侵害法益數量的增加，有可能提升有責的不法程度，也有可能降低有責的不法程度。

首先，刑法中不法程度的判斷從來不取決于單一因素，而是主客觀要素的綜合考量。法益的性質和數量是判斷不法程度的重要因素，但不具有決定性。同樣是侵害財產的犯罪，發生的場合以及手段的不同，不法程度也就可能不同。例如，轉移財產占有的奪取型財產犯罪（如盜竊罪、詐騙罪等）與不轉移財產占有的侵占型犯罪（如侵占罪、職務侵占罪）的法益侵害程度就有較大的區別。早有論者指出，單位人員利用職務上的便利實施職務侵占罪比沒有職務之便更難以成立犯罪，職務侵占罪的起刑點之所以比盜竊罪規定得高，不是立法者的疏忽，而是因為職務侵占罪本質上是一種侵占類犯罪，職務侵占罪與普通侵占罪暗合。

其次，就責任而言，與盜竊罪和詐騙罪相比，職務侵占罪并不具有更高的預防必要性。相對于普通盜竊和詐騙而言，利用職務上的便利不是刑事責任的加分項，反而是減分項。對此，我國有學者已經進行了初步分析，認為職務侵占罪比盜竊罪、詐騙罪輕，其法理依據可以從團結社會理論中獲得。職務侵占罪是基于單位人員管理責任、社會責任均與特定社會組織具有一定連帶關系和特別考量而設定，這種特別考量就使得職務侵占罪的責任區別于盜竊罪或者詐騙罪。這在《刑法》第270條規定的侵占罪中就能得到印證。侵占罪是財產犯罪，行為人將代為保管的他人財物非法占為己有。但因為行為人是利用代為保管的便利而實施的，行為人不只是侵犯財產，還破壞了委托信任關系。從刑法對侵占罪設置的法定刑來看，不難發現，這一便利條件并沒有加重行為的不法程度，反而比一般的盜竊罪和詐騙罪輕得多。職務侵占罪與侵占罪也具有類似特點。與一般的盜竊罪、詐騙罪相比，利用職務上的便利這一要素是減輕不法或者減少責任的要素，由于職務之便的介入，有責的不法程度并沒有提升，相反有所降低。對此下文將進行進一步分析論證。

（二）限縮解釋職務侵占罪的手段存在法律上的障礙

理論上一般認為，職務侵占的“侵占”，“是指公司、企業或者其他單位的人員利用職務上的便利，侵吞、竊取或者以其他手段非法占有本單位財物的行為”。也就是說，傳統觀點認為職務侵占的手段多種多樣，包括利用職務之便竊取財物、騙取財物以及因執行職務經手的財物應該上交而不上交的侵吞等。職務侵占罪中的侵占與《刑法》第270條侵占罪的侵占具有不完全相同的含義。其重要區別之一在于，職務侵占所侵占的財物“并不以合法持有為前提”。“重罪論”將職務侵占罪的行為方式限縮解釋為“侵占”一種形式，不失為顛覆性的釜底抽薪之舉，但其明顯存在法律上的障礙。

第一個障礙是《刑法》第271條第2款。該款規定：“國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。”也就是說，在公司企業中，國家工作人員實施的職務侵占構成貪污罪，而貪污罪的行為方式明顯涵蓋了“侵吞、竊取和騙取”，并不僅限于“侵吞”，如果國家工作人員利用職務之便的“竊取、騙取”構成貪污罪，非國家工作人員利用職務之便的“竊取、騙取”構成盜竊罪、詐騙罪，則非國家工作人員實際的處刑比國家工作人員還重，將造成定罪量刑上的不公平、不平衡。

第二個障礙是《刑法》第183條第1款。該款規定：“保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規定定罪處罰。”可見，此種利用職務上的便利騙取單位財物的行為，刑法明確按照職務侵占罪而不是按照詐騙罪定罪處罰。

理論上有觀點認為，《刑法》第183條第1款應視為特別規定或擬制規定，即該款將原本成立詐騙罪的行為擬制為職務侵占罪。這種觀點不一定妥當，刑法中某個規定是注意規定還是特別（擬制）規定，不應根據自己的需要隨意解釋，而應追溯立法本意及擬制規定與注意規定的特征加以分析。所謂擬制規定，是立法將異質行為強行納入某罪名，而注意規定，是立法重申刑法的既有規則。按照立法機關相關解讀，《刑法》第183條之所以有這樣的規定，因為該行為“實際上是利用職權侵占或者貪污保險資金的行為”，該款相關指引性規定明確該行為依照職務侵占罪或者貪污罪定罪處罰。

（三）通過競合論解決職務侵占罪與盜竊、詐騙犯罪量刑的“不平衡”，也不具有合理性

不可否認，競合論確實是解決具體案件定罪量刑不平衡的重要理論工具。實務中也有相關案例運用競合論解決職務侵占罪與盜竊罪量刑“不平衡”的裁判。例如，被告人郭某某系某航空貨運部裝卸工，其在裝卸航班貨物的過程中，多次趁人不備，盜竊航班貨物后藏匿于家中，價值93710元，檢察機關以盜竊罪起訴。庭審中，辯護人提出被告人系利用職務便利，通過盜竊手段，將本單位財產非法占為己有，應以職務侵占罪追究其刑事責任。法院判決認為，本案中被告人行為既符合職務侵占罪的構成要件，但同時亦符合盜竊罪的特征，且與普通盜竊相比，本案被盜財物系快遞運輸的貨物，被告人之行為在法益侵害性及主觀可譴責性上都更嚴重。在此，《刑法》第264條規定的盜竊罪與第271條規定的職務侵占罪之間發生交叉式法條競合，此種情況下的法條適用原則應為重法優先于輕法，故應以盜竊罪對被告人郭某某予以定罪處罰，判處有期徒刑3年10個月。

但是，這種處理方法并不合理。

首先，交叉競合是否一律采用“重法優于輕法”原則本身就有爭議。理論上一般認為，法條競合應采取“特別法優于普通法”的原則適用。例如，在最高人民法院“人民法院案例庫”收錄的“張某職務侵占案”裁判要旨中，一方面肯定竊取型職務侵占罪與盜竊罪存在法條競合關系，另一方面未采用“重法優于輕法”原則，而是適用“特別法優于普通法”原則。析言之，“利用職務便利實施竊取非國有單位財物的行為，雖同時符合職務侵占罪和盜竊罪的構成要件，但因竊取型職務侵占罪與盜竊罪系交叉式法條競合關系，且不法程度存在差異，應遵循‘特別法條優于一般法條’的處理原則，認定為職務侵占罪”。

其次，該觀點可能直接違背刑法的規范適用指引，進而違反罪刑法定原則。對于行為人實施職務侵占罪的騙取行為同時觸犯詐騙罪的情況，《刑法》第266條針對專門詐騙進行了特別規定，即“本法另有規定的，依照規定”。據此，在職務侵占罪與詐騙罪競合的情況下，如果依據“重法優于輕法”原則認定為詐騙罪，則違反了《刑法》第266條的規范適用指引。可見，在已經就相關適用進行明確指引的情況下，繞開規范指引本身尋找“合理”“平衡”的解決之路實不可取。“在法條已經將‘利用職務便利非法占有本單位財物’的行為特別規定為職務侵占罪時，在司法定性上就應當排除適用盜竊罪、詐騙罪的可能，而不能為追求所謂的合理解釋而僭越現行立法，甚至挑戰罪刑法定原則的底線。”再進一步，用所謂“重法優于輕法”的競合論解決職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的關系，可能存在為“防控犯罪而貶抑罪刑法定原則的人權保障機能，以避免（刑罰）處罰漏洞而忽略（犯罪）處斷規則的價值誤導”。實際上，法條競合的適用是有嚴格條件限制的，其不能與罪刑法定原則相抵牾。

最后，如果將“重法優于輕法”的觀點貫徹到底，可能得出不合理的、甚至違背罪責刑相適應原則的結論。如某公司員工甲監守自盜5.8萬元，由于沒有達到侵占數額而定盜竊罪。同一公司員工乙職務侵占6.1萬元，構成職務侵占罪。通過競合論運用，甲應構成盜竊罪，其刑期應該處3年以上有期徒刑；乙構成職務侵占罪，其刑期充其量為1年左右。結果導致非法獲利數量少的甲比非法獲利多的乙獲刑要重，這明顯和罪責刑相適應原則相抵觸，所得出的結論也違背國民直覺。

三

職務侵占罪本質上是特殊的背信犯罪

在本文看來，由“輕罪論”“重罪論”引發的對職務侵占罪的諸多爭議，源于對職務侵占罪保護法益只關注該罪對財產利益的保護，忽視了該罪對信賴利益的保護，導致對該罪的侵害實質即犯罪性質缺乏共識。本文主張，職務侵占罪是復合法益的犯罪，職務侵占罪的保護法益除財產利益外，還包括信賴利益。就兩者關系而言，“目的型法益是財產，手段型法益是信任，其中‘信任’法益居于從屬地位”。職務侵占罪不只涉及單位財產法益的保護，而是還包括單位對其成員信賴利益的保護。對信賴利益的保護決定了職務侵占罪在性質上既是財產犯罪，也是特殊的背信犯罪。

（一）單位對單位成員的信賴需要刑法保護

刑法中的背信犯罪，有狹義與廣義之分。狹義的背信犯罪，是刑法中的獨立罪名，是指為他人處理事務的人，意圖為自己或者第三人牟取利益或者以加害委托人為目的，而違背其任務，造成委托人財產上損害的行為。理論上常稱之為普通背信罪。廣義的背信犯罪，是指以侵害信賴利益為對象的類罪名。在國外刑事立法中，除規定普通背信罪外，還規定同時侵害信賴利益的一些具體犯罪，例如侵占罪或業務侵占罪。這些同時侵害信賴利益的犯罪可以稱之為特殊的背信犯罪。特殊背信罪與普通背信罪形成了背信犯罪的特殊與一般關系。

我國刑法中，雖然沒有獨立的普通背信罪罪名，但學界一般認為，我國刑法中有特殊的背信類犯罪。最典型的如《刑法》第166條的為親友非法牟利罪，第169條的徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪等。除此之外，《刑法》還設有第169條之一的背信損害上市公司利益罪、第185條之一的背信運用受托財產罪、第186條的違法發放貸款罪等具體的背信犯罪。無論是普通背信罪還是特殊背信罪，實質上都體現了刑法對信賴利益的保護。

信賴利益之所以能夠成為刑法的保護法益，源于它本身是人類社會發展所必需的外部現實條件。人類社會的基礎之一是分工與合作，這是現代社會存在的基礎。社會之所以能夠分工協作，離不開單位與成員作為不同角色的相互信賴。“信任是‘忠誠’一詞的現實體現，它是個人之間、個人與組織之間或組織之間的一種關系。”也可以說，是主體間基于信任、可靠性和情感安全感建立的互動關系。沒有了信賴，社會無法形成，而信賴崩潰，已經形成的社會和組織也會解體。

單位尤其是公司、企業是現代社會的重要主體，其本身的建立與發展都離不開信賴。就外部而言，信賴可以簡化合同簽訂、貨物交付、款項支付等流程，降低交易成本。對單位內部而言，單位的日常運行更離不開單位與員工之間的信賴。單位存在的基礎是單位擁有獨立的財產和財產的使用。但現代經濟活動中，所有權與管理權（受托占有、處分權）常常是分離的，基于業務上的需要和單位對單位成員的信賴，將單位的財物交由單位成員占有、控制乃至處分。也就是說，“行為人基于自身與公司所簽訂的勞動合同、用工協議等不同形式的約定，受單位委托而現實地支配著公司的財產”。當單位與員工之間存在高度信賴時，彼此之間的行為更可預測，無需過多的監督和檢查，從而降低了管理成本。如果單位成員濫用單位對其的信賴，利用管理和支配單位財物的便利條件，侵占單位的財產，既是對財產權的侵害，也破壞了單位對成員的信賴，增加了單位與成員的合作成本，單位的發展也就難以為繼。為了保證和增進社會的信賴，相關制度和法律將單位成員對單位的忠實義務作為保護對象。正如有學者所強調，“在商品經濟時代，基于信任委托關系，所有權與使用權相分離的現象越來越普遍。若不保護這種信任關系，則不利于商品經濟的發展”。職務侵占罪的規范目的正源于此，不僅要保護單位的財產權，而且要保護單位對單位成員的信賴關系。

（二）職務侵占罪的構成要素中可以推導出對信賴利益的保護

傳統觀點認為，職務侵占罪侵害的法益是單一的，即公司、企業或其他單位的財產所有權。有學者進一步認為，職務侵占罪是從貪污罪中分立而來，貪污罪在傳統上是財產犯罪，而從侵占罪立法來看，職務侵占罪與侵占罪也有一定的親緣性，而侵占罪的法益是財產。這些觀點是片面的。

具體犯罪保護的法益往往與該罪的構成要素相聯系，應從構成要素中發現立法所需要保護的法益。作為財產犯罪，職務侵占罪無疑侵害了財產法益。但職務侵占罪是特殊主體（公司、企業或者其他單位成員）的犯罪，犯罪對象是“本單位的財物”，非法占有財物的行為需要“利用職務上的便利”，這些要素說明其不是單純的財產犯罪。行為人的特殊身份、特殊的侵害對象以及“利用職務上的便利”等要素，使其不同于單純的侵占、盜竊等侵害財產的犯罪。或者說，職務侵占罪有別于其他財產類犯罪的一個重要標志就是其不僅具有侵占財物的性質，而且這里的侵占行為與“職務”是共同作用的。利用職務上的便利，說明行為人同時侵害了單位賦予其職務所體現的利益。單一法益論無法全面評價職務侵占罪的法益侵害，因此，職務侵占罪與貪污罪一樣，是一種復合法益的犯罪。

實際上，從另一角度看，如果將職務侵占僅視為一種單純的財產犯罪，那么不但難以將其與同樣侵害財產所有權的盜竊、詐騙等犯罪加以區分，而且立法沒有必要單設該罪名，因為通過其他財產犯罪（侵占、盜竊或詐騙罪等）就足以保護財產利益了，不需要立法上疊床架屋而浪費立法資源。

（三）職務侵占罪對信賴利益的保護逐漸成為理論界的一種有力觀點

主張信賴利益應為職務侵占罪的保護法益，并非本文的創新。有學者在二十多年前就提出，我國《刑法》第271條規定的職務侵占罪在價值取向上應將保護信賴關系與保護財產權放在同等重要位置上，因為信賴關系與財產權的保護有內在必然聯系。現在的刑法教科書，大多認為職務侵占罪僅僅保護公司、企業的財產權，而沒有提到信賴關系，這不能不說是個缺憾。其后，有論者進一步論證認為：“職務侵占罪意在保護一種先在的信賴關系，這種信賴關系體現為單位基于對內部員工的信任而賦予其一定的職務和權限，該員工因而可以自由調度、支配、動用和持有單位里一定數量的財物。”甚至有學者分析認為，“在財產犯罪整體擴張的趨勢下，職務侵占罪在事實上逐漸發揮著普通背信罪的功能”。但遺憾的是，這些觀點并未引起學界的重視和共鳴。

近年來，不少學者對職務侵占罪的保護法益進行了反思，越來越多的學者開始接受并進一步論證職務侵占罪對信賴利益的保護。例如，有學者從刑法應對風險社會的視角，認為職務侵占罪的保護法益應解讀為“財產+信賴”的復合型法益。劉艷紅教授更是強調：“職務侵占罪屬于一種特定類型化的財產犯罪，法益侵害的核心要素是利用職務上的便利、違背單位給予的高度信任。”還有學者指出，職務侵占罪是典型的“內部”犯罪，“民營企業內部犯罪本質上是一種背信行為”。

盡管上述觀點的論證還談不上充分，相關的論證尚需要進一步補強，但職務侵占罪保護信賴法益的觀點正得到越來越多學者的肯定，這已是不爭的事實。值得一提的是，民商法學者劉俊海教授直接指出：“雖然職務侵占罪主要侵害的是單位財產，但從民商法角度看，該罪保護的法益不止于此，公司內部人員實施職務侵占的背信行為，實際上是對公司的忠實義務的一種違反。”

（四）信賴利益正成為司法認定的重要分析工具

正因為職務侵占罪是復合法益的犯罪，所以司法機關在認定職務侵占罪時，既要符合財產犯罪的特征，又必須明確其對信賴利益的侵害，方能有效地區分職務侵占罪與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等犯罪的界限。在這一意義上，“認定職務侵占罪需要信賴法益的指引”。

從一些職務侵占案件的裁決中，司法機關已經開始將信賴利益作為分析工具以確定案件的性質。例如，在“詹某鈺職務侵占案”中，檢察機關指控，詹某鈺于2013年4月至2014年6月擔任中聯加油站沙縣片區助理職務，協助沙縣片區經理管理沙縣中聯加油站，同時還擔任加油站的值班經理。2014年6月20日至24日，詹某鈺利用其在沙縣中聯加油站工作之機，先后5次盜得沙縣中聯加油站沙縣片區經理黃某保管的保險柜鑰匙，并用該鑰匙打開保險柜，竊取沙縣中聯加油站放置在保險柜內的營業款共計人民幣212492.65元。檢察機關以盜竊罪對詹某鈺提起公訴。一審法院經審理查明，詹某鈺未被授權保管沙縣中聯加油站內保險柜鎖匙及保險柜內的營業款，其行為構成盜竊罪，認定被告人詹某鈺犯盜竊罪，判處有期徒刑6年，并處罰金人民幣3萬元。宣判后，詹某鈺提起上訴，稱其擔任加油站的值班經理，在實際工作中可以使用存放營業款保險柜的鑰匙，且有時可根據職責向現金押運公司移交營業款，因此其有接觸、管理公司營業款的職責，應構成職務侵占罪。二審法院審理查明，職務侵占罪同時侵犯了本單位財物所有權與誠實信用委托關系這一雙重客體，“職務”的范圍不僅包括管理性事務、經常性持續性業務，而且可以包括非管理性普通業務和臨時授權業務。詹某鈺在實際工作中履行值班經理職責，有實際負責管理、經手營業款的職權。二審法院遂改判詹某鈺犯職務侵占罪，判處有期徒刑5年，并處沒收個人財產人民幣3萬元。

事實上，我國刑法中的職務侵占罪，在內容上更接近于其他國家刑法中的業務侵占罪和背信罪。由于德日刑法對財物與財產性利益的區分，侵占業務上自己占有的他人財物被定性為業務侵占罪；利用職務（業務）而實施的侵占財產性利益的行為，通常被認定為背信犯罪。例如，“X 有限公司計劃購置辦公家具重新規劃辦公空間。負責采購的 A 擔負找尋適合供應商的任務，盡管103000歐元的報價比家具市場的價值高出百分之三，A 還是向 Z 有限公司訂購，因為 Z 有限公司的經理人 Y 為了這筆采購向他提供了采購總價百分之三的‘中介費’，契約履行了，A 自己保留中介費”。該案在德國刑法中屬于背信罪，但類似的案件在我國可以認定為職務侵占罪。

實際上，無論是業務侵占罪還是背信罪，都建立在行為人與被害人之間具有法律所認可的信任關系的基礎之上，在違背和損害信任關系這一點上，兩罪是相似的犯罪。只不過背信罪中的事務，是基于信任關系的管理財產上的事務，而侵占罪中的事務，是基于信任關系而占有財物這種特定的事務。在刑罰設置中，背信罪的刑罰比單純的侵占脫離物的行為重。究其原因，是基于信賴而產生的對物的占有侵犯了人與人之間的信賴關系。日本刑法規定的業務侵占罪的刑罰高于委托物侵占罪的刑罰，兩罪同樣都是侵占了基于信賴利益而支配的財物，為何刑罰不同？這源于業務侵占罪所侵犯的法益是行為人和更加多數人之間的信賴利益，即所破壞的信賴利益的程度更重。我國刑法中的財物涵蓋了財產性利益，因此，可以說我國刑法中的職務侵占罪類似域外刑法中的業務侵占罪和背信罪，因為我國刑法中沒有背信罪，所以均屬于特殊背信犯罪范圍。

四

特殊背信罪視野下職務侵占罪相關問題釋疑

將職務侵占罪的性質定位為特殊的背信犯罪，能夠妥當地解釋職務侵占罪定罪量刑標準的合理性，準確地把握職務侵占罪的構成要件，從而對職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪進行有效區分。

（一）職務侵占罪與相關犯罪不法有責程度的比較

就刑法評價而言，信賴利益的存在以及信賴利益具體內容上的差異，導致職務侵占罪的不法程度比普通侵占罪高，但又明顯低于盜竊罪、詐騙罪。

1.職務侵占罪的不法程度比侵占罪高

雖然侵占罪在侵占委托物的情況下，與職務侵占罪一樣，都是對信賴關系的背叛。但普通侵占罪中的信賴關系是基于租賃、擔保、寄存而產生，是個人之間的信賴關系，信賴的基礎是個人的人格；職務侵占罪的信賴和忠實義務產生于單位與單位成員之間，信賴的基礎是單位成員的能力和制度。同樣是對信賴關系的破壞，與對個人間信賴關系的破壞相比，對單位與個人間信賴關系的破壞，直接危害到單位的財產安全和正常運行，二者的危害程度并不一樣。或者說，雖然職務侵占罪與侵占罪都涉及對信賴利益的侵犯，但是這些信賴利益的具體內容不同，因而這兩種犯罪的不法程度也不同。日本學者指出，就業務者而言，侵占行為有損多數人的信賴，因而法益侵害的范圍更廣。所以，在日本刑法中，委托物侵占罪的刑罰是5年以下有期徒刑，而業務侵占罪的刑罰是10年以下有期徒刑。換言之，同樣針對的是信賴關系，侵占罪侵害的是日常生活中的個人間信賴，其影響范圍相對較小，而職務侵占罪所破壞的是現代社會賴以維系的企業與員工之間的信賴關系。企業和員工本身是命運共同體，企業的活動離不開員工的活動，員工一旦背叛企業，對企業而言，常常是致命的，這就是業務侵占罪不法程度遠超普通侵占罪的原因。此外，侵占罪中行為人占有財物是偶然的，而職務侵占罪中行為人是基于具有一定反復性、持續性的業務而占有單位的財產，與侵占罪相比，行為人有可能侵占更多的財產，從而具備法益侵害結果擴大的可能性。

我國刑法中的侵占罪與職務侵占罪的法定刑設置同樣反映了上述立場。《刑法》第270條規定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，最高刑是5年有期徒刑；而《刑法》第271條規定的職務侵占罪的法定最高刑是無期徒刑。由此可見，對“利用職務上的便利”的背信行為，其違法性程度的加重導致該罪的刑罰升高。

2.職務侵占罪的不法和有責程度比盜竊罪、詐騙罪輕

張明楷教授質疑，司法解釋將職務侵占罪的定罪數額規定得比盜竊罪、詐騙罪高得多，“如果職務侵占罪中包括了利用職務上的便利的竊取與騙取，就表明利用職務便利反而成為減輕處罰的事由，世界上哪有這樣的道理”。如果站在職務侵占罪系單純財產犯罪的立場上，這種質疑是成立的。但如果將職務侵占罪定位于特殊的背信犯罪，相關質疑就無法成立。近年來理論界已有觀點分析，盜竊罪的違法與責任本就應該比職務侵占罪重。因為，“盜竊罪侵害了他人對財物的占有，而職務侵占罪沒有侵害他人對財物的占有，故職務侵占罪的違法性輕于盜竊罪；其次，在具有職務便利的場合，財物往往處于行為人可以自由支配的狀態下，對行為人具有誘惑性，導致非難可能性程度輕于盜竊罪；最后，盜竊罪發案率往往較高，為了實現一般預防，盜竊罪法定刑重于職務侵占罪”。還有觀點進一步分析認為：“決定刑罰輕重的應當是對不法與責任的總和衡量的結果。即使在不法層面，職務侵占罪在不法程度上高于盜竊罪和詐騙罪，但在責任層面，由于觸犯職務侵占罪的行為是基于信賴占有財物的，財物對其有較大誘惑，相比之前并未占有財物的盜竊和詐騙行為，職務侵占罪的可譴責性較弱。”

本文也認為，無論是違法程度，還是責任輕重，職務侵占罪都比盜竊罪、詐騙罪輕。

第一，職務侵占罪的不法程度比盜竊罪、詐騙罪輕。任何犯罪行為都是在特定的空間和場景下實施的，不同的空間和場景也能表征社會危害程度的差異。職務侵占罪發生在單位內部，反映的是單位與單位成員之間的內部關系，侵害的主要是單位的財產利益和信賴利益，外部社會感知弱，因而犯罪的外溢效應小。盜竊罪、詐騙罪通常發生在日常生活中，不只侵害財產利益，還同時危害社會治安。以盜竊罪為例，無論是在公共場所扒竊還是入室盜竊，作案對象均不確定而導致社會涉及面廣，直接動搖了社會秩序的穩定。盜竊、詐騙犯罪所衍生的危害更為廣泛，要比職務侵占罪重一些。正如有學者指出的，職務侵占罪中行為人本來有主管、負責、承辦某項業務的職務，行為人利用了單位的委托信任關系，將本單位財物非法占為己有，屬于特殊的“背信”行為。因此，職務侵占行為不同于沒有利用職務便利的竊取、詐騙行為，這也是設立本罪法益保護目的的考量。

此外，構成職務侵占罪時，行為人通常已經占有了單位的財物或者本身對其有一定程度的處分權。在刑法中，對財產的占有，“是對財產的控制、支配、管理的一種特定表現形式”。“‘占有’意味著行為人因職務或工作職責在一定時空內能夠控制、支配單位財物。這種實際控制，是基于單位對行為人的信任，進而委托行為人相對獨立地占有單位財物。”也就是說，職務侵占罪通常是將自己已經占有的財物轉為己有，從而侵犯了單位財物所有權。普通盜竊罪、詐騙罪的對象是他人占有的財物。因此，兩罪對財產法益的侵害程度也表現出一定的差異，即使是在通過竊取或騙取的方式實施職務侵占的情況下，行為人對相關財物也仍有一定的占有和支配力，這與典型的盜竊和詐騙犯罪存在顯著差異。

第二，職務侵占罪的期待可能性相對低一些。期待可能性的高低是影響責任程度的因素之一。可能性越高，說明行為人過錯越大；反之，則其責任可被一定程度地寬宥。盜竊、詐騙等傳統的自然犯罪，行為人屬于“沒有條件而創造條件”的主動侵害，社會可以期待任何人不實施盜竊行為。由于職務侵占罪的前提是行為人已經占有或者支配了單位財物，財物在一定程度上處于行為人自由支配的狀態，在這種特定的情境下，基于人性的弱點，行為人屬于“利用已有條件”的產生犯意，期待可能性有所降低，導致非難可能性的程度低于盜竊罪和詐騙罪。實際上，從一般預防的角度分析，盜竊罪、詐騙罪隱蔽性、欺騙性強，往往是流竄作案，偵破難度大，需要加大處罰力度、強化震懾力；而職務侵占罪主要是發生在民營企業內部的犯罪，發現和偵破相對容易，主要是民營企業內部的治理問題，從企業發展的角度，企業內部治理往往比刑罰更有效果。職務侵占罪的期待可能性低于盜竊罪和詐騙罪，“我國職務侵占罪的罪刑設置是十分合理的”。

總之，對侵占罪而言，職務侵占罪中的“利用職務上的便利”是違法性的加分項，因為介入了職務因素，職務侵占罪要重于侵占罪；對盜竊罪、詐騙罪而言，職務侵占罪中“利用職務上的便利”是違法性和有責性的減分項，職務侵占罪要輕于盜竊罪和詐騙罪。

（二）“利用職務上的便利”不應包括利用工作之便

1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》規定，公司董事、監事或者職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司財物，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。1997年修改后的《刑法》第271條規定的職務侵占罪，僅表述為“利用職務上的便利”，刪除了“工作上的便利”。

不過，是否需要區分利用職務上的便利與利用工作之便，理論上存在著“同一說”和“區別說”兩種觀點。“同一說”認為，沒有可行的標準區分職務之便和工作之便。因為不存在沒有工作內容的職務，若對利用職務便利進行寬泛一點的解釋，利用工作之便就屬于利用職務之便；反之，若進行縮小一點的解釋，利用工作之便就不屬于利用職務之便，于是，相同的案件在不同的司法機關就會得到不同的處理。“區別說”認為，利用工作便利不屬于利用職務上的便利。工作便利，是指與職權或職責無直接關系或者說不是以職責為基礎的便利條件，如僅僅因為在某單位工作而熟悉作案環境、憑借工作人員的身份而易于進入他人保管公共財物的場所、較易接近作案目標或者因為工作關系熟悉本單位其他人員職務行為的操作規程等便利條件，利用工作便利，侵吞、騙取、竊取本單位甚至本人管理的公共財物的，不構成貪污、職務侵占等有關職務犯罪，而只能構成詐騙、盜竊等普通犯罪。還有論者分析認為：“工作便利一詞可視為職務便利的上位概念，‘工作’比‘職務’的內涵更為豐富，但是‘職務’更加能夠體現出行為人所具有的職責和權限，進而其具有的便利性更加明顯和突出。”

本文主張“區別說”。“同一說”是對“利用職務上的便利”的擴大解釋。這種擴大解釋的實踐效果不佳。“現實中存在將企業‘內盜’類案件中‘利用職務上的便利’擴大解釋的傾向，導致將盜竊行為認定為職務侵占行為從而導致處罰畸輕，或3萬元以下無法認定為犯罪，也無法進行治安處罰（現行《治安管理處罰法》未規定對職務侵占行為的處罰）的尷尬結果。”為了防止對“利用職務上的便利”的過度泛化，在特殊背信犯罪的視野下，應堅持“區別說”，對“利用職務上的便利”嚴格解釋。

結合職務侵占罪同時侵害信賴利益特征，工作之便與職務之便可以得到有效區分。職務之便，是指行為人具有代表單位占有、管理和處分本單位財物的便利，如果沒有這樣的便利，行為人并不具有控制或者占有單位財物的便利，僅僅是利用因為工作而熟悉環境等方便條件，通過竊取、騙取等手段占有本單位財物的，應認定為盜竊罪或者詐騙罪，不構成職務侵占罪。

例如，趙某原系某大廈總服務臺收銀員。該大廈總服務臺收銀員采用輪流值班制，收銀員在值班時收取的錢款保存于總服務臺現金抽屜，并應于輪班時交接或上繳。該現金抽屜及鑰匙由當值收銀員輪流保管使用。趙某在總服務臺值班時，利用其當值掌管鑰匙之便，私配了一把總服務臺現金抽屜的鑰匙，伺機行竊。某日，趙某選擇在他人值班之日，趁無人之際，用私配鑰匙打開存放現金的抽屜，盜出現金19905元。檢察機關以趙某構成盜竊罪向法院起訴，被告人及其辯護人認為，趙某的行為應構成職務侵占罪。法院審理后認為，職務之便，應當是指直接經手、管理本單位某項財物的職權所形成的便利。趙某具體實施盜竊的時機，是選擇在他人值班之時。此時，抽屜里的現金應屬于當值的收銀員直接經手、管理，趙某此時竊取的財物并不是其本人經手、管理的財物，其盜竊行為不是利用其職務之便。因此，被告人趙某的行為不構成職務侵占罪，應按盜竊罪處理。法院之所以否定趙某構成職務侵占罪，就是因為趙某的竊取行為，利用的不是直接的職務之便，僅僅利用了工作上的方便條件。

又如，2019年5月至7月間，被告人張某利用某公司倉儲部主管的職務便利，多次竊取公司庫房內的白蝦800余箱出售謀利，銷售金額40余萬元。一審法院認定被告人張某構成盜竊罪，判處有期徒刑8年。上訴后，二審法院改判被告人張某犯職務侵占罪，判處有期徒刑3年6個月。判決認為，張某雖然對倉庫內的貨物不具有對外銷售和處置的權力，但其對貨物有管理職責，其利用管理上的便利竊取倉庫內的財物，符合職務侵占罪的構成要件。從該案的案情看，張某作為公司的倉儲部主管，平時管理貨物的入庫臺賬，有安排出庫的職責，與營運部門、財務部門定期對賬、盤點，正是這些管理上的職務，使其多次、長時間實施的竊取行為一直未被公司發現。因此，可以認定張某對倉庫內的財物有一定的控制和支配權，可以認定為利用職務上便利的竊取。也就是說，是單位基于對行為人的信賴，讓行為人鉆了空子。所以，應認定行為人利用了職務上的便利。

可見，對行為人是利用職務上的便利還是利用工作之便，需要注重實質審查而非形式審查，不僅需要判斷日常崗位所確定的職務，而且需要判斷有無臨時授權的情形，只要行為人因執行職務而產生主管、經手、管理單位財物的便利，并利用這種便利占有財物的，即可認定為利用職務上的便利。

（三）沒有必要區分“經手”和“過手”

理論界有觀點認為：“職務侵占罪客觀要件中‘利用職務便利’的實質是行為人基于工作職責能夠占有、控制本單位財物。僅僅短時間內‘握有’單位財物，或者是財物僅僅是從手中‘過一下’，而對該財物并無占有、處分的權利，不屬于本罪的‘利用職務便利’，這種被告人可能構成盜竊罪。”有學者針對車間流水線作業的工人乘機竊取財物的性質分析指出：“雖然流水線工人事實上握有本單位財物，但因為車間還有車間主任等上位監視者，而且門衛對于走出單位大門的職工還會進行盤查，故流水線上的個人對其‘過手’的財物，不過是占有輔助者，沒有基于業務而占有本單位財物，故不屬于職務侵占罪，應成立盜竊罪。”區分“經手”和“過手”的觀點也得到了一些實務部門專家的認同。有論者舉例分析，胡某某利用工作便利，單獨或者與他人通謀，采用以薄膜包裹并纏在腰部的方式獲取工作單位的銅絲，后銷贓獲利14萬元。該案中，胡某某只是按照單位分工，在短時間內“過手”單位財物后傳遞給他人，不能認定為職務侵占罪中的“職務上的便利”。

本文認為，上述區分“經手”和“過手”的觀點并不妥當。因為“過手”本身就是一個多義詞，通常的含義就是指“經手”和“處理”之意。可見，“經手”和“過手”并沒有嚴格的界限，例如，對于快遞員在投送快遞過程中對快遞包裹到底是“經手”還是“過手”，恐怕很難分清，也說不清，硬要區分“過手”和“經手”并不現實。只有從行為人是否占有、支配的角度分析，才能有一個相對明確的標準。

占有、支配是一種事實狀態，表明行為人對物具有事實上的管理和控制力。占有，通常是指行為人對財物的直接控制。支配，通常是指行為人雖然沒有直接控制某物，但可以通過對直接占有人的控制來實現對物的處置，通常是指主管、管理權。例如，“被告人武某在擔任財務部銀行出納期間，在不具備償還能力的情況下，利用負責公司銀行賬戶資金支付的職務便利，使用所持有的公司賬戶轉款、復核的 U 盾和密碼，將公司資金轉入其個人賬戶并支配使用”。此案中，武某應構成職務侵占罪，因為武某作為單位出納，具有對公司在銀行的賬戶資金進行支付的職務之便，利用這種職務之便轉入個人賬戶的行為，是對信賴的背叛。

如果行為人對單位財物既沒有直接的控制，也不具有間接控制權，利用工作中“經手”財物的便利取得財物的，構成盜竊罪。例如，被告人楊某是某精密制造股份有限公司生產線的操作工，在2018年5月至9月多次竊取手機屏幕并予以銷贓，其中從本人工位上竊得價值57912元的手機屏，趁午間休息之際從他人工位竊得價值12800余元的手機屏。該案的事實并不復雜，但圍繞著行為的性質產生了巨大的爭議。檢察機關以盜竊罪對楊某提起公訴。一審法院審理后判決認為，楊某從自己工位上竊得的價值57912元的手機屏，系利用了“經手”單位財物的職務便利，應認定為職務侵占罪，因未達到司法解釋6萬元的入罪數額標準，故不予定罪，而趁午間休息期間從他人工位上竊得財物的行為，應認定為盜竊，以盜竊罪判處被告人楊某有期徒刑1年2個月。一審判決后，檢察機關認為楊某竊得自己工位上手機屏的行為，應認定為盜竊罪而非職務侵占罪，因為楊某作為操作工，負責對流水線上的產品進行電測，該職責內容僅限于檢測產品，被告人對貨物的接觸時間和空間均非常有限，只是在短時間內“握有”或“過一下”該財物，該短暫性的接觸不能認定被告人是代表單位管理、經手財物，被告人對流水線上的財物沒有任何實際的控制權，楊某的行為不能認為是利用了職務之便，一審法院適用法律錯誤，遂提出抗訴。二審法院審理后認為，楊某系公司的電測員工，工作職責是檢測手機屏幕的合格與否，對被測手機屏幕具有臨時控制權，系“經手”公司財物，其竊取行為利用了“經手”財物的職務便利，楊某的職務身份與竊取手機屏幕之間存在因果關系，其基于公司對其職務、身份的信賴，利用了職務身份產生的便利，將公司財物非法占為己有，其行為符合職務侵占罪的構成要件，故撤銷一審法院盜竊罪的定性，全案認定為職務侵占罪，仍判處楊某有期徒刑1年2個月。

本文認為，上例中，楊某不應構成職務侵占罪，而應構成盜竊罪。之所以不構成職務侵占罪，并不是因為楊某僅僅短暫“過手”手機屏，而是因為楊某工作的整個車間都處于單位監視之下，員工出門還要接受檢測，可以說，涉案的手機屏一直處于被害單位的占有之下。理論上一般認為：“現實地監視著財物時，也很容易控制財物，并且排斥他人支配財物的可能性很大，這也是占有的一種基本表現形式。”現實生活中，行為人接觸、經手他人財物的情況并不鮮見。例如，在超市，行為人自主選購商品，拿在手上甚至放在了購物車中，也可以說對選購的商品已經有一定的占有，但他對財物并沒有獨立占有，因為超市有監控，出門結賬區還可能有檢測，所以，在超市將財物藏匿出門的行為應作為盜竊而不是侵占罪論處。同理，正因為在監控之下，楊某接觸手機屏既沒有直接占有該財物，也不具有管理該財物的便利，不具備利用職務便利的實質。

（四）竊取、騙取作為職務侵占罪的手段應限縮解釋

本文雖然不贊同職務侵占罪手段的“單一說”主張，而認為竊取、騙取仍應作為職務侵占罪的手段，但基于信賴利益保護的指引，竊取、騙取作為職務侵占罪的手段需要有一定的限縮解釋。

1.竊取型職務侵占應限縮解釋為監守、支配單位財物的場合

在行為人自己占有財物的情況下，不可能采取“自己盜自己”的竊取手段。因此，竊取只存在于以下場合：行為人既沒有直接占有單位財物，對單位財物也沒有處置權，但行為人有職務上的直接管理單位財物之職，行為人利用了管理單位財物之職，竊取了單位財物。

“管理”是一個現實中容易泛化的概念，應有一定的限定。職務之便中的管理之職，應該是指對單位財物具有監守、支配的職權。如果行為人利用的不是監守和支配之職，而是工作上的方便條件，則不構成職務侵占罪。例如，被告人張某、金某系某公司的員工，張某系該車間區域小組長，主要負責車間內部分員工的工作分配和安排區域內人員或者由其本人將產生的貴金屬廢料放到指定的車間門口的道路旁；金某系車間操作工。張某經與金某預謀，由張某單獨或伙同金某在上班期間先后9次將產生的貴金屬偷偷扔出公司圍墻，下班后運走再分別銷贓。上述貴金屬廢料共計169公斤，價值人民幣45萬余元。案發后，檢察機關指控張某、金某構成盜竊罪。一審法院認定張某、金某的行為構成職務侵占罪，并分別判處被告人張某有期徒刑4年、金某有期徒刑3年6個月。檢察機關不服一審判決，認為兩名被告人對涉案財物的非法占有并未利用職務便利，而是采用秘密竊取的手段，張某雖能接觸到涉案財物，但不能對之實現完全控制。一審判決認定罪名有誤，導致量刑畸輕。二審法院審理后認為，根據查明的案件事實，張某系區域小組長，其工作職責包括將生產藥品后產生的貴金屬廢料安排他人或由自己運至指定的地點，具有管理經手單位財物的職務便利，兩人竊取單位貴金屬的行為均發生在上班期間，因此，兩人的行為符合利用職務便利的特征，遂駁回抗訴，維持原判。

對上例，有分析認為，張某作為區域小組長，短途運輸貴金屬廢料是其主要職責，當然在運輸貴金屬廢料過程中，同時附隨產生妥善保管貴金屬廢料的義務，但不能視為具有管理、經手單位財物的職務便利。兩人竊取單位貴金屬的行為均發生在上班期間，其行為符合利用工作便利而非職務便利的特征。因此，兩人的行為客觀上屬于利用工作便利，采取秘密竊取的方式非法占有單位財物的行為，應認定為盜竊罪。本文也認為，張某雖然對生產中產生的貴金屬廢料有放到指定車間門口道路旁的職責，但該職責只是簡單的搬運而不具有直接管理的內容，且搬到門口的廢料也沒有脫離公司的控制，脫離公司的控制是行為人扔出公司圍墻的行為，該行為與張某的職務無關，其他人也完全可以趁人不注意將廢料扔出圍墻。故該行為充其量是利用了工作之便，而非職務之便，二被告人應構成盜竊罪。

2.共同占有者竊取財物應構成盜竊罪

行為人在與他人共同占有單位財物的情況下，行為人背著其他共同占有人竊取財物，是認定為竊取型的職務侵占罪還是認定為盜竊罪，存在著較大的爭議。主張盜竊罪的觀點認為，既然是共同占有，“打破這層共同占有關系應當征得所有占有人同意，否則便屬于未經許可侵犯他人占有之下財物的行為”。因此，“數人對財物共同保管的場合，其中一人未經他人同意變共同占有為單獨占有的，構成盜竊罪，因為這種行為侵害了他人占有”。但也有觀點分析認為，共同占有的財物屬于他人（單位），共同占有者只是受他人委托占有財物，一方私下拿走共同占有的財物，其實質是侵犯了委托者的委托信賴關系，應成立侵占類犯罪而非盜竊罪。例如，被告人詹某貴偽造身份及學歷入職一家公司，三個月后成為財務總監，2020年春節期間潛回財務室，盜用出納、會計的一級、二級 U 盾以及自己掌握的三級 U 盾劃走單位在銀行賬戶中的款項1900萬元。檢察機關認為詹某貴的行為構成盜竊罪。詹某貴及其辯護人認為應構成職務侵占罪。法院以盜竊罪判處詹某貴有期徒刑15年，并處罰金80萬元。

本文贊同法院對詹某貴行為的定性。第一，詹某貴雖偽造了身份，但取得的財務總監身份是真實的，也實際履行了該職責，具有職務上的便利。第二，詹某貴作為財務總監，通過掌握的三級 U 盾對單位在銀行的款項有一定的控制權。第三，詹某貴對公司在銀行賬戶內的款項并沒有單獨的控制權限，而是由出納、會計和詹某貴共同控制的。第四，共同控制說明公司對單個控制人的信賴有限。當詹某貴違背職責，通過盜用出納、會計一級、二級 U 盾的方式獨自取得財物時，其利用的已經不是其職務所賦予的合法控制力，而是采取了積極的秘密竊取手段，其取得財物的行為，破壞了出納、會計代表單位對財物的控制。這種對占有的破壞與單位對詹某貴的信賴無關。因此，“二人以上共同保管的單位財物應當認為是全體保管人共同占有的財物，保管人違背其他保管人意志竊取的，也屬于竊取他人占有財物，成立盜竊罪排斥適用職務侵占罪”。對詹某貴的行為應認定為盜竊罪，而非職務侵占罪。

3.騙取型職務侵占的關鍵是騙取行為與職務密切相關

騙取，實際上就是詐騙，應符合詐騙犯罪的基本邏輯特征。騙取型職務侵占是指行為人以虛構事實、隱瞞真相為手段，通過濫用自己職務（職權）對單位財物處分權人具有的影響力或程序控制權，導致單位陷入錯誤認識，將單位財物處分給行為人。與竊取型職務侵占相比，騙取型職務侵占更常見。

認定騙取型職務侵占，關鍵是行為人實施的騙取行為是否利用了職務上的便利，即騙取行為與職務行為密切相關。通常表現為行為人利用自己的職權或履職事由對單位財物處分權人所具有的基于行政關系的領導力或者基于工作流程的控制力，或者利用主管工程而虛增工程款、利用采購業務而虛構交易價格等而使單位陷入了錯誤認識，進行了錯誤的財物處分，行為人占有了該財物。換句話說，單位之所以被行為人虛構的職務行為所欺騙，就是基于對行為人職務行為的信任，行為人的欺騙行為，就是背信行為。例如，2019年2月起，高某任某控股公司的副總裁，2021年升任執行總裁兼西南區域聯席董事長，受董事長車某委托全權負責某地 TOD 項目外資引入。被告人高某經被告人謝某介紹認識袁某。高某利用其全權負責外資引入任務的職務便利，在知曉袁某要求的業務費用（10%）遠遠低于其他資方報價后，與謝某等人商量后，私下與袁某一方約定：由袁某一方幫控股公司完成3000萬美元引入任務，并按照引入外資金額的13％收取服務費，即390萬美元。袁某將其中的3％（90萬美元，約501萬元人民幣）返還給高某等人。高某分得70%（349.3萬元人民幣），謝某分得30%（151.7萬元人民幣）。謝某的辯護人提出本案系正常民事法律行為，高某、謝某不構成犯罪的意見。法院裁判認為，高某身為控股公司工作人員，在商業活動中違背對本單位忠實義務，與謝某等人串通，通過虛報開支的方式，套取本單位資金，據為己有，數額巨大，其行為已構成職務侵占罪。本案中，高某的行為就是一種騙取型的職務侵占。

行為人雖然通過騙取行為取得了單位的財物，但其行為的實施與其職務沒有關聯的，不能認定為職務侵占罪。例如，被告人關某某系公司員工，該公司實際控制人黃某某讓關某某以個人名義辦理銀行卡交由公司使用。關某某以個人名義辦理了兩張銀行卡，并將銀行卡及相應網銀、綁定手機卡交給黃某某。黃某某將銀行卡等放入公司的保險柜。后關某某找到公司財務趙某，提出其欲取走上述兩張卡內錢款，趙某告知關某某涉案兩張銀行卡每月出入賬時間的特點。2019年2月28日，關某某到銀行謊稱銀行卡丟失，掛失后補辦了新卡，并將兩張卡內的資金取出，共計人民幣630萬余元。檢察機關以詐騙罪起訴，法院以職務侵占罪對關某某判處有期徒刑8年。裁判要旨認為，單位將錢款存入行為人名下的銀行卡，實際賦予了行為人為單位利益管理該銀行卡、保管卡內錢款的職權。行為人以非法占有為目的，利用其保管銀行卡內錢款的便利，通過掛失、補卡等行為將單位錢款取出自用，系利用職務上的便利將本單位財物非法占為己有，符合《刑法》第271條，以職務侵占罪論處。

本文認為，法院對上例關某某職務侵占罪的定性值得商榷。關某某將以個人名義辦理的兩張銀行卡交給單位使用，造成了銀行賬戶的開戶人與實際使用人的分離。從公司實際控制人黃某某將兩張銀行卡以及相應網銀、手機卡均存放于單位保險柜中可以看出，公司并沒有賦予關某某管理該銀行卡的職權，純粹是單位與關某某間的銀行卡借用關系，不存在將卡內財物交給關某某管理的信任關系。從占有關系分析，在單位借用關某某銀行卡后，卡內的資金就為單位所控制和占有。關某某盡管可以通過掛失來控制并占有卡內的資金，但資金本不屬于關某某所代管，通過掛失方式支配和占有卡內資金的行為也與關某某的職務無關。該行為可以直接評價為財產犯罪行為，至于該行為定性為詐騙罪抑或盜竊罪，可能存疑，本文更認同類似的案件應該認定為盜竊罪，因為通過掛失，排除單位對卡內資金的控制，并通過重新辦理新卡，實現了卡內資金的轉移，體現的正是盜竊罪轉移占有的特征。

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《政治與法律》2026年第1期目錄

【習近平法治思想研究】

1.法院系統中的工作專班：司法治理的組織創新與調適發展

郭松

【主題研討——數字時代民事權益保護的挑戰與應對】

2.大語言模型開發應用中作品使用法定許可制度研究

程邁

3.人臉識別技術治理的另一種理論范式：透明度、可問責與信息關聯消除

趙精武

4.數字孳息分配的解耦與類型化策略

邵懌

【經濟刑法】

5.特殊背信犯罪視角下的職務侵占罪研究

孫國祥

6.我國刑法不承認危險損失嗎

——以背信犯罪為中心的考察

李本燦

【專論】

7.人工智能背景下個人信息保護制度的挑戰與應對

丁曉東

8.個人信息侵權損害賠償酌定規則的反思與重構

李喜蓮

【爭鳴園地】

9.法律行為違反強制性規定的效力判斷方法新解

李東宇

10.我國反制裁追償訴訟的模式選擇

董靜然

【實務研究】

11.誘導消費行為效力之規制

徐銀波

《政治與法律》是上海社會科學院主管、上海社會科學院法學研究所主辦的，把政治學和法學融于一爐、以法學為主的理論刊物。《政治與法律》恪守“研究政法理論，推動法制建設”的編輯方針，設有“熱點問題”、“法學專論”、“經濟刑法”、“立法研究”、“學術爭鳴”、“案例研究”等欄目；積極推出國內外法學研究的最新成果。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩 張科

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