新鄉(xiāng)市推薦刑事辯護律師：設置圈套控制輸贏并獲利行為如何定性？

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設置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財?shù)男袨閼敹ㄐ詾樵p騙。

新鄉(xiāng)市資深刑事辯護律師、從事刑辯業(yè)務十多年的要永輝律師【15824811815】解答：

理由如下：

一、從法理分析，設置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財?shù)男袨榉显p騙的特征。

設置圈套誘騙他人參賭的行為是構(gòu)成詐騙罪還是賭博罪，關鍵在于賭博圈套中的欺騙程度。如果行為人僅采取了較為輕微的欺騙行為，賭博輸贏主要是依靠各自運氣、技術，即賭博各方均不能控制、主導賭博輸贏結(jié)果，則其行為仍然符合賭博特征，因為賭博在本質(zhì)上是一種射幸行為，其結(jié)果具有偶然性。如果行為人在賭博過程中采取作弊手段控制賭博輸贏，則賭博成了掩蓋事實的手段，該行為本質(zhì)上符合詐騙的特征。行為人完全控制了賭博輸贏結(jié)果，被害人以為是在賭博，實際上行為人是在騙取錢財。

從具體犯罪構(gòu)成要件分析，行為人在主觀上得知被害人有賭博的意思后，即產(chǎn)生了與他人合作通過在賭博機上做手腳的方式騙取錢財?shù)姆敢猓⒏吨T行動，可見行為人具有非法占有被害人錢財?shù)姆缸锬康模显p騙罪主觀特征。客觀上，行為人一方面在賭博機上做手腳，另一方面讓同案犯假扮賭客以騙取被害人的信任，從而使被害人誤認為自己是在正常賭博中因為運氣不好而"輸錢"。

因此，所謂的賭博只是行為人行騙的形式，是以賭博為名行欺騙之實，符合詐騙罪的客觀特征。

關于賭博罪中的欺騙行為與詐騙罪中的欺騙行為的區(qū)分，有觀點認為，賭博罪中往往也伴有欺騙活動，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙不同。賭博罪中的欺騙是制造虛假事實，引誘他人參加賭博，但是賭博是依偶然決定輸贏，其目的是營利，而不是非法占有。但是以賭博為名，在賭博中弄虛作假、暗中串通，操縱賭博輸贏并以此占有被害人財物的，則成立詐騙罪。該觀點獲取了理論界和實務界的普遍認同。因此，由于賭博輸贏完全控制在行為人手中，行為人是以賭博為名，操作賭博輸贏并以此非法占有被害人財物，在數(shù)額較大的情況下，其行為構(gòu)成詐騙罪。當然，在數(shù)額認定上，應當以實際損失數(shù)額為準，而不能以輸贏總額為依據(jù)。

二、正確理解最高人民法院及相關部門作出答復、批復的背景。

關于"設置圈套誘騙他人參賭"的行為定性，1991年《最高人民法院研究室關于設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣绾味ㄗ飭栴}的電話答復》（現(xiàn)已失效）指出："對于行為人以營利為目的，設置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責任的，應以賭博罪論處。"1995年《最高人民法院關于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》規(guī)定："行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。"

對于設置圈套誘騙他人參賭的行為，實踐中理解不一：一種意見認為，上述兩個文件中設置圈套誘騙他人參賭的行為是指行為人設置圈套誘騙他人"參加賭博"、而具體賭博行為與平常無異。另一種意見認為，上述兩個文件中設置圈套誘騙他人參賭的行為不僅包括前種意見所指的行為，還包括行為人在具體賭博中使用欺騙手段控制賭博輸贏。

筆者認為，對上述兩個文件中設置圈套誘騙他人參賭的行為，應當結(jié)合文件出臺的背景及相關高院請示的具體案件內(nèi)容來理解。《最高人民法院研究室關于設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣绾味ㄗ飭栴}的電話答復》是針對《四川省高級人民法院關于設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣绾味ㄗ锏恼埵尽纷鞒龅模撜埵局饕槍Φ氖窃诠财嚒⒒疖嚨裙矆鏊_結(jié)伙進行的猜紅、藍鉛筆現(xiàn)象。設賭者以猜中者贏，猜不中者為輸誘騙他人參賭，由于涉賭人在紅、藍鉛筆上做手腳，設機關，以致猜紅變藍，猜藍變紅，參賭者有輸無贏，設賭者包贏不輸。設賭者為騙取參賭者的信任，還常以同伙參賭"贏錢"為誘餌，誘使他人就范。最高人民法院研究室當時主要考慮到此類行為發(fā)生在公共汽車站、火車站等公共場所，犯罪分子設局誘騙的對象是不特定的被害人，主要侵害的是社會管理秩序，且犯罪分子主要采用賭博形式贏錢，雖然存在一定欺詐手段，但十賭九騙，賭博中采用一些欺騙手段也很正常，因此，認為此種行為應當定性為賭博罪。

兩個文件針對的都是發(fā)生在公共場所，即被害對象為不特定被害人的情形，這種情形下行為主要妨害的是社會管理秩序，因此，兩個文件將這種情形下的行為明確認定為賭博罪有其合理性。行為人在賓館客房內(nèi)設置賭局欺騙他人錢財?shù)淖靼傅攸c具有不公開性，其欺騙對象具有特定性，因此，不能適用兩個文件的規(guī)定。現(xiàn)《最高人民法院研究室關于設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣绾味ㄗ飭栴}的電話答復》已被廢止，另據(jù)了解，最高人民法院研究室已就《最高人民法院關于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》規(guī)定的合理性開展了專項調(diào)研，擬對文件規(guī)定的內(nèi)容進行修正，即對以控制輸贏的方式誘騙他人參賭的行為，不管是否發(fā)生在公共場所，均以詐騙罪定性。

三、贓款應當如何處理？

"設置圈套誘騙他人參賭"行為的定性，之所以存在詐騙罪與賭博罪的分歧，有很大一方面原因是對此類案件贓款的處理存在一定的問題。因為如果將此類案件定性為詐騙罪，則與被告人相對的一方應當認定為被害人，即被告人通過賭博欺詐獲取的錢財（即贓款）應當發(fā)還被害人，然而此類案件中的被害人實際也是賭博參與人，贓款發(fā)還賭博參與人，勢必造成對賭博行為打擊不力的問題。為解決這一問題，有觀點建議，應當在發(fā)還賭博贓款時，同時啟動行政處罰程序，即對賭博參與人的賭博行為作出行政處罰，沒收該贓款。但也有觀點主張，對于此類案件宜定性為賭博罪，這樣賭博參與人的賭資應當予以扣押沒收，如此便不存在贓款發(fā)還或者通過行政處罰程序沒收問題。

對于此類案件中的贓款，筆者認為，應當區(qū)別不同情況進行處理：第一種情況，如果被害人本來不具有賭博的意思，而是基于行為人的欺騙而產(chǎn)生賭博意愿，并陷入賭博陷阱，從而被騙錢財?shù)模虮缓θ瞬痪哂型ㄟ^賭博進行營利的目的，對其合法財產(chǎn)權(quán)益應予保護，故對于扣押或者退繳的贓款應當發(fā)還被害人，或者責令被告人退賠被害人經(jīng)濟損失。第二種情況，如果被害人本身也是參賭人員，由于其具有通過賭博進行營利的目的，其本身積極參與賭博行為，因此，其所輸錢款屬于賭資，對于該賭資的處理問題，可以借鑒搶劫賭資案件的處理方法進行處理，對于賭資無須通過行政處罰程序予以沒收，而可直接在刑事程序中予以追繳沒收。【如您有法律問題需要咨詢，請致電要永輝律師：15824811815。要永輝律師執(zhí)業(yè)十多年以來專注于刑事辯護，具有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，熟悉新鄉(xiāng)市看守所會見流程，熟知公檢法辦案程序，可以為羈押在新鄉(xiāng)市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律師會見、取保候?qū)彙o罪辯護、緩刑辯護、罪輕辯護、申訴控告、上訴再審等各類刑事辯護專業(yè)法律服務】

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