清代的“正當防衛(wèi)”制度及實踐

清代的“正當防衛(wèi)”制度及實踐

作者：謝晶，中國政法大學法學院教授。以下內(nèi)容來自中國社會科學網(wǎng)-中國社會科學報。

　　中國古代律典之中并無關(guān)于“正當防衛(wèi)”的一般性規(guī)定，但部分條文及實踐不乏相關(guān)理念的體現(xiàn)。以中國古代律典的最后形態(tài)《大清律例》為例，正當防衛(wèi)相關(guān)規(guī)則主要集中在《刑律》之“賊盜”與“斗毆”兩篇。

　　“賊盜”篇中的正當防衛(wèi)

　　清律“賊盜”篇的“夜無故入人家”律文曰：“凡夜無故入人家內(nèi)者，杖八十；主家登時殺死者，勿論。其已就拘執(zhí)而擅殺傷者，減斗殺傷罪二等；至死者，杖一百，徒三年?！痹撀傻牡诙?、三句即與正當防衛(wèi)問題相關(guān)。律學家沈之奇對其解說道：“主家懼為所傷，情急勢迫，倉卒防御而殺之，故得原宥耳。若其人已就拘執(zhí)之后，無復他虞，即當送官，何可擅殺？”古今法理在此處頗為暗合，“登時殺死者，勿論”可謂“正當防衛(wèi)”，“已就拘執(zhí)而擅殺傷者”減等處置則不啻“防衛(wèi)過當”。

　　該律文要求嚴格，必須同時符合黑夜、無故、家內(nèi)、主家、登時五項條件，否則均當別論。如果不滿足其中部分條件，如作案時間非黑夜而是“白日”，行為人非主家而是“鄰佑人等”，地點非家內(nèi)而是“曠野”，則按照類似防衛(wèi)過當?shù)姆绞絹硖幚恚荒苊庾锏蓽p輕處罰。滿足這五項的數(shù)量越多，則減罪力度越大。實踐中亦如此辦理，如一份乾隆五十四年（1789）的說帖記載，滿足其中兩項條件的曾亞長“白日入人家，事主毆打致死”案件，以及巡夜兵丁將黑夜跳入人家的趙統(tǒng)毆傷身死案件，均擬杖一百、徒三年。僅符合一項條件的案件：蔣懷遠白日毆死拉牛之犯林如才、德宜于黑夜在街毆死搶奪包袱之犯倪二、李阿來于黑夜在田間毆死偷拔芋頭之人，則照擅殺罪人律，俱擬絞監(jiān)候。雖不滿足五項條件，但仍免罪的例外情形有兩種：一是偷竊財物之后“持杖拘捕”，“登時格殺者”免罪勿論。二是事主因被盜持械撞門，“一時情急，順取防夜竹銃由門縫點放，冀圖嚇散，適傷盜犯”導致其身死，亦比照本例免罪。

　　“斗毆”篇中的正當防衛(wèi)

　　清律“斗毆”篇的一般性規(guī)則是首條之“斗毆”律，涉及正當防衛(wèi)問題的表述為：“若因斗互相毆傷者，各驗其傷之輕重定罪，后下手理直者，減（本等罪）二等。”現(xiàn)代刑法學亦認為，相互斗毆雙方都不能成立正當防衛(wèi)，就此而言古今一致。不同的是，現(xiàn)代刑法學還要求仔細辨別外觀是相互斗毆但實質(zhì)乃正當防衛(wèi)的行為，而清律徑行規(guī)定“后下手”且“理直”者減二等處罰，否認了這類情況下正當防衛(wèi)的可能。

　　“斗毆”篇末條之“父祖被毆”律更為集中地規(guī)定了正當防衛(wèi)問題：“凡祖父母、父母為人所毆，子孫即時（少遲即以斗毆論）救護，而還毆（行兇之人）非折傷勿論；至折傷以上，減凡斗三等；（雖篤疾，亦得減流三千里，為徒二年）至死者，依常律?！痹诖饲樾蜗?，還毆行兇之人“非折傷”者免罪，但傷重者則并不免罪，其中未死者減等、至死者依常律。在現(xiàn)代刑法學中，區(qū)別正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)臉藴适?，判斷其是否“明顯超過必要限度造成重大損害”。清律以防衛(wèi)之結(jié)果劃定防衛(wèi)者的責任，相對于作為侵害行為的“毆”，“折傷以上”可大致判斷為“超過必要限度”，與“超過必要限度”思路一致。此外，減等而非免罪也類似現(xiàn)代刑法對防衛(wèi)過當者的處罰。

　　對于導致行兇者死亡的案件，其實亦有減等的可能性：“人命案內(nèi)，如有祖父母、父母及夫被人毆打，實系事在危急，其子孫及妻救護情切，因而毆死人者，于疏內(nèi)聲明，分別減等，援例兩請，候旨定奪?！毕嚓P(guān)案例中，父親并非被毆而是“被逼自盡”，其子將逼迫之人毆傷身死，亦是照此辦理。若毆斃兩條人命，則被認為“未便即予減等”，但又考慮到畢竟因緣于“救父情切”，于是“改為緩決，監(jiān)禁二年后，再行減流”。此外，“父祖被毆”律言及復仇問題時道：“若祖父母、父母為人所殺，而子孫（不吿官）擅殺行兇人者，杖六十；其即時殺死者，勿論?！薄凹磿r殺死者，勿論”關(guān)涉正當防衛(wèi)問題，即在“祖父母、父母為人所殺”的情況下，實時殺死行兇之人無罪。

　　注重考量人倫問題

　　可見，清代與現(xiàn)代正當防衛(wèi)在實質(zhì)內(nèi)涵上頗有相通之處，不同的是，清代尤其重視人倫問題?！案缸姹粴甭杉礊榈湫腕w現(xiàn)，只有當祖父母、父母被毆，子孫方能即時還毆并無罪。實踐中，將“翁姑被毆子婦救護情切”的情況也等同于“父祖被毆”，但“情切護兄，毆人致死”則未被認可。此外，上述例文在乾隆年間添入了妻救護夫的情節(jié)，立法緣由是云南省李氏戳傷李文有身死一案，皇帝諭旨曰：“身為人妻，目擊其夫被毆危急而安坐不救？所謂綱常者安在？乃律例所載，止有救父母情切，聲明請旨減等之條。而救夫情切者，未經(jīng)著有成例，未免疏漏。”

　　“父祖被毆”律還有小注云：“祖父母、父母被有服親屬毆打，止宜救解，不得還毆。若有還毆者，仍依服制科罪。”亦即子孫只能還毆非有服親屬，遇有服親屬毆打祖父母、父母，則只能救解不能還毆，否則依服制科罪。但例文又對還毆關(guān)系較遠之親屬的情況，作了一定程度減輕處罰的規(guī)定：“祖父母、父母被本宗緦麻尊長，及外姻小功緦麻尊長毆打，實系事在危急，卑幼情切救護，因而毆死尊長者，于疏內(nèi)聲明，減為杖一百，發(fā)邊遠充軍，照例兩請，候旨定奪。……至父母被卑幼毆打，實系事在危急，救護情切，因而毆死卑幼，罪應絞候者，于疏內(nèi)聲明，減為杖一百、流三千里，候旨定奪。”同治年間，阜陽縣民楊小領“救母情急傷斃服盡親屬”案即照此辦理。另據(jù)一份同治四年（1865）的說帖載，太和縣民吳迎“因救父情切扎傷小功服叔”，小功服叔的人倫關(guān)系近于例文所言之“本宗緦麻尊長及外姻小功緦麻尊長”，該案亦經(jīng)欽定部分減輕了處罰。若還毆關(guān)系更近之尊親屬，比如大功伯、兄等，相關(guān)案例均否認了減等的請示?？偨Y(jié)而言，即時替祖父母、父母還毆無罪，但不得還毆有服親屬，只能救解，還毆則根據(jù)不同的尊卑、服制關(guān)系定以相應責任，這些規(guī)則及實踐彰顯出清律在價值理念上對人倫問題的尤其關(guān)注。

　　此外，與正當防衛(wèi)問題相關(guān)，儒家有“小棰則待過，大杖則逃走”（《孔子家語·六本》），或曰“小杖則受，大杖則走”（《后漢書·崔寔傳》）的觀念，這在清代制度和實踐中亦有體現(xiàn)。“斗毆”篇“毆大功以下尊長”門下有例文曰：“凡毆死本宗期功尊長，罪干斬決之案，若系情輕，該督撫按律例定擬，止于案內(nèi)將并非有心干犯各情節(jié)，分晰敘明，不得兩請。法司會同核覆，亦照本條擬罪，核其所犯情節(jié)實可矜憫者，夾簽聲明，恭候欽定?！睂τ诳梢浴肮Ш驓J定”的“情輕”情形，例文小注舉例道：“如卑幼實系被毆，情急抵格，無心適傷致斃之類?！睋Q言之，卑幼即使在“實系被毆”的場合也不能防衛(wèi)尊長，即便“無心”導致傷亡，亦只能按律例定擬之后，夾簽聲明情節(jié)、上報欽定。這樣的觀念和制度亦緣于對人倫的考量。所謂人倫，乃人和人之間的關(guān)系，故而此處并非要求卑幼對尊長單方面盡責，而是將此責建立在尊長對卑幼的教令之責之上。尊長對卑幼行使教令之責時難免有毆打情節(jié)，卑幼便理應“小杖則受，大杖則走”，而非反抗。因此，律典自然不會授予卑幼防衛(wèi)尊長的權(quán)利。

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