何兵：民主國家，并不總在進(jìn)步

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何兵

中國政法大學(xué)法學(xué)院教授

一、贊歌與咒語

許多偉大的人物，真情地贊美過陪審制。因為我想考察托克維爾曾經(jīng)考察過的事物，觀察180年來美國社會的演變，先傾聽下他的贊美詞：

陪審制度首先是一種政治制度，應(yīng)當(dāng)把它看成是人民主權(quán)的一種形式。當(dāng)人民的主權(quán)被推翻時，就要把陪審制度丟到九霄云外。

表面上看來似乎限制了司法權(quán)的陪審制度，實(shí)際上卻在加強(qiáng)司法權(quán)的力量；其他任何國家的法官，都沒有人民分享法官權(quán)力國家的法官，強(qiáng)大有力。
托克維爾在美國僅考察九個月，《論美國的民主》出版時，不過三十歲。一個年青人，有如此的遠(yuǎn)見卓識，我覺得和他曾重點(diǎn)考察美國的司法和監(jiān)獄有關(guān)。醫(yī)生診病，時常依據(jù)病人的排泄物，小便和大便。診斷社會也要檢驗它的排水管道，監(jiān)獄和囚犯。應(yīng)當(dāng)從一個社會的黑洞——監(jiān)獄，去驗證這個社會，驗證它的憲法。這不是心地陰暗，而是防止窮人披上皮袍，冒充地主。

對于陪審，除了贊歌，還有咒語。

托克維爾著作問世36年后，美國小說家馬克·吐溫在《苦行記》中，記錄了弗吉尼亞的一樁謀殺案。案件證據(jù)確鑿，陪審團(tuán)竟作出無罪判決。馬克·吐溫破口大罵：“這種陪審制度禁絕智慧與誠實(shí)，獎賞無知、愚蠢和偽證……在一塊自詡一切公民均享有平等、自由的土地上，對一些人濫施恩惠，而對一些人卻肆意傷害，這是正確的嗎？”

陪審團(tuán)還是美國國父們發(fā)動獨(dú)立戰(zhàn)爭的理由。在《獨(dú)立宣言》中，國父們指責(zé)喬治三世：“在許多案件中，剝奪了我們要求陪審的權(quán)利。”

我之所以研究美國陪審團(tuán)，是發(fā)現(xiàn)美國將220萬國民囚在監(jiān)獄，國民監(jiān)禁率是世界平均數(shù)的五倍。這不僅讓我吃驚，簡直讓我入迷。眾目睽睽之下，檢察官和法官們，是如何干成這件驚天大事？——美國學(xué)者稱為“無人面對的人權(quán)噩夢(Human Right Nightmare)”我首先疑心，自由的堡壘——陪審團(tuán)，肯定被摧毀了。

二、日暮窮途的陪審團(tuán)

果不其然。國父們用鮮血換來的制度珍寶，幾十年來被拋到了九霄云外。

2011年，佛羅里達(dá)州律協(xié)主席唐斯（Downs）組織一個資深律師和法官的委員會，專題調(diào)研美國陪審團(tuán)的衰落，形成30余頁的《陪審團(tuán)審判衰落研究》（Study the Decline in Jury Trial）：

1962年，聯(lián)邦法院系統(tǒng)處理50320件民事案件，其中5802件經(jīng)過陪審，占11.5%。2002年，處理民案258876件，4569件經(jīng)過陪審，降至1.8%，1962年，聯(lián)邦法院處理刑案33110件，5097件經(jīng)過陪審，占15%。2002年，76827件刑案中，3574件經(jīng)過陪審，降至4.7%。

依據(jù)報告，四十年間，聯(lián)邦民事案件上升五倍，陪審絕對數(shù)下降1000多件。刑事案件上升二倍多，陪審絕對數(shù)下降1500多件。

美國全國州法院服務(wù)中心前主任明斯特曼（Thomas Munsterman）給出了十三個州的重罪陪審數(shù)據(jù)。1976年，5.2%的重罪案件由陪審團(tuán)審理，2002年，這一數(shù)據(jù)降到2.2%。威斯康星州數(shù)據(jù)表明，2003年，1.04%的刑事和0.53%的民事案件，經(jīng)過陪審。2012年，1.25%的刑事和0.23%的民事案件經(jīng)過陪審。

不僅陪審團(tuán)少見，法官也琵琶猶抱，很少開庭。1962年，聯(lián)邦地區(qū)法官人均年開庭39次，到2002年，降到13.2次。平均每月開一次庭。每位法官，每年花在開庭的時間，不足300小時。

法官不開庭，律師沒庭開。弄得法官不像法官，律師不像律師。一位律師，半夜忽然心中犯疑：七八年沒開庭，我還算律師嗎？

三、身懷利器的檢察官

國際“人權(quán)觀察”組織，總部在紐約，在世界范圍內(nèi)推進(jìn)人權(quán)。2013年，他們公開了一份長達(dá)82頁的調(diào)查報告——《無法拒絕的出價：美國聯(lián)邦檢察官如何強(qiáng)迫毒品犯認(rèn)罪？》。報告依據(jù)美國量刑委員會公開的材料，以確鑿的證據(jù)，揭開了美國檢察官的真面。

美國屬于重刑主義國家，前幾任總統(tǒng)皆以“硬漢”自榜——奧巴馬比較溫情。刑法不僅狠，而且荒唐到不可思議。法官不得低于最低標(biāo)準(zhǔn)量刑，但檢察官可以在標(biāo)準(zhǔn)之下，與被告達(dá)成形形色色的交易——法律是門好生意。被告只要接受檢察官的出價（Offer），放棄開庭，檢察官可以變通起訴，讓被告獲得較輕處罰。

檢察官要想做好這門生意，必須重刑在手，武裝起來。如果刑罰都在三年以下，檢察官沒本錢，被告沒勁頭。若想生意興隆，最好是“抗拒從嚴(yán)，加你十年”。國會果然如愿，出臺諸多“上不封頂，下有保底”條款。身懷利器，殺心自起。以下是“人權(quán)觀察”組織的報告：

1.案涉最低量刑的毒品犯，請求庭審的案犯比接受交易的罪犯，量刑多11年。

2.案涉最低量刑但無前科的毒品犯——不涉武器，請求庭審的案犯所獲刑期，是接受交易案犯的兩倍。（117.6個月對59.5個月）

3.有前科的涉毒犯，請求庭審所獲刑期，是接收交易的8.4倍。接受交易的案犯中，只有23.6%被追究前科，76.4%不追究。請求庭審的案犯，72.3%被追究前科，27.7%不追究。

4.涉及武器的毒品犯，請求庭審的案犯，受到多項罪名指控的可能性，是接受交易案犯的2.5倍。2004年，一位22歲無犯罪記錄的青年，因為擁有毒品并試圖出售（擁有武器，沒有使用），因為不接受交易，被判四十年。其中三十年，因為擁有武器。

案例：2005年，艾弗里擁有并試圖出售50克毒品，最低量刑標(biāo)準(zhǔn)十年。她拒絕和檢察官交易，因為給出的交易條件也不少于十年。結(jié)果檢察官以艾弗里有兩次前科，請求最高量刑。她被判終生監(jiān)禁，不得假釋，只有老死監(jiān)獄。接受人權(quán)觀察組織調(diào)查時，她說，她此前三次擁有毒品總量，不過100克，當(dāng)時受到的處罰是社區(qū)監(jiān)管（community supervision）。這樣的前科，檢察官可以不追究。當(dāng)人權(quán)觀察組織問檢察官：她被判終生監(jiān)禁，是否公平？檢察官拒絕評論。

四、法官是朵云，檢察官才是爺

強(qiáng)制最低量刑的法律——經(jīng)常是十年以上，使法官喪失了裁量權(quán)。大量案件量刑權(quán)，從法官手中實(shí)質(zhì)性地繳獲給檢察官。檢察官們愛憎分明，大獲其勝。血淋淋的事實(shí)，一再教育被告：請求審判，牢底坐穿。雖然憲法是立國的柱石，民權(quán)的圣經(jīng)，但并不能陽光普照。至少對于被迫放棄憲法權(quán)利的被告而言：憲法是張紙，法官是朵云，檢察官才是爺！

檢察官們泰山壓頂。2012年，聯(lián)邦涉毒犯，與檢方達(dá)成交易的，人均獲刑5年4個月。要求開庭審判的，人均獲刑16年。被告?zhèn)兺L(fēng)披靡。法庭之外，生意興隆通四海。以下數(shù)據(jù)，反映涉毒案件接受交易和請求審判之間的時間演變：

1980年68.9%交易，31.1%審判；1990年78.4%交易，21.8%審判；2000年，94.5%交易，5.5%審判；2010年，96.9%交易，3.3%審判。

美國的檢察官們，不僅把陪審?fù)鎻U了，還把法官的庭審?fù)鎻U了，真是太神奇。只聽得大法官肯尼迪有氣無力地抱怨：“將量刑的裁量權(quán)從法官手中，轉(zhuǎn)移到檢察官助理——通常比被告還年輕——手中，是誤導(dǎo)。“不知他是否回味起托克維爾的判斷：與人民分享司法權(quán)國家的法官，權(quán)威最大。

我們安徽話說：殺豬殺出屎，各有各殺法。——學(xué)者稱為“目的論”。美國法官不開庭，法院像個交易所，這也無所謂。關(guān)鍵是，法院能否公正高效地處理案件？

美國聯(lián)邦資深法官杰德·拉科夫，2014年發(fā)表的一篇文章，最近在美國法律界熱議。拉科夫法官，現(xiàn)年72歲，哈佛法學(xué)院畢業(yè)。執(zhí)業(yè)律師多年，曾任七年聯(lián)邦檢察官，1995年，經(jīng)克林頓提名為聯(lián)邦法官。2014年，入選《財富》雜志世界50位最有力量的領(lǐng)導(dǎo)者，是美國法律界名符其實(shí)的道里高手。文章的題目叫“無辜的人，為什么認(rèn)罪？”

今天美國的刑事司法，與國父們當(dāng)年設(shè)想的，與影視節(jié)目中宣揚(yáng)的，與美國民眾確信的，面目全非。對于美國國父們而言，陪審是司法的核心元素，不僅用來發(fā)現(xiàn)真相、追求公正，更是防止暴政的盾牌。

憲法第六修正案所賦予的“所有刑事被告，享有請求快速和公開審判的權(quán)利，享有公正陪審的權(quán)利”，憲法賦予被告獲得律師幫助的權(quán)利……這些都是浮云（mirage）。實(shí)際上，我們的刑事司法系統(tǒng)，幾乎完全是一種失去法官監(jiān)督的閉門交易。最終結(jié)果，主要由檢察官自己決定。辯訴交易在許多國家，被視作“魔鬼的交易”，在美國卻成了常態(tài)。220萬人身陷大牢，其中200多萬人是因為辯訴交易！檢察官們控制著交易，還有效地控制了刑期。

究竟有多少無辜的被告，被迫認(rèn)罪?一些犯罪學(xué)家深入研究的結(jié)果是，占在押犯人的2-8%。拉科夫法官認(rèn)為，最低也有兩萬多無辜的人，被逼認(rèn)罪，鋃鐺入獄。

以下是美國“洗冤者行動”組織公布的案例：

檢察官對比文斯和迪克遜兩人，以請求判決死刑相威脅。兩人被迫自認(rèn)，1979年在密西西比，犯下強(qiáng)奸和殺人重罪，并指證另一位無辜的人——魯芬，兩人被判終生監(jiān)禁。2010年DNA驗證，三人是無辜的，但迪克遜和魯芬，已冤死獄中。

布拉福德承認(rèn)殺人，并指認(rèn)三名共同被告，從而獲得十二年的量刑。服刑六年后，DNA檢測證實(shí)他和三名共同被告是無辜的。布拉福德說，檢察官以終生監(jiān)禁威脅他，逼他認(rèn)罪并指證其他三人。

美國檢察官，不打你，不罵你，他們用死刑，嚇?biāo)滥恪?/strong>

五、民主國家，并不總在進(jìn)步

民主制度，并不能一勞永逸地克服專制和暴政。專制和暴政，完全可能在不經(jīng)意地，在民主國家，在一些領(lǐng)域長期地復(fù)辟，以民主的面目再現(xiàn)暴政。民主國家的自由和人權(quán)，并非永遠(yuǎn)在進(jìn)步之中。當(dāng)多數(shù)人擁有不可抗拒的力量，“多數(shù)人暴政”可能在多數(shù)人自我喝彩聲中，改頭換面，潤物無聲地降臨。托克維爾說：“我最擔(dān)心于美國的，并不在于它推行極端的民主，而在于它反對暴政的措施太少了。”

無論在美國的民事還是刑事審判中，作為反暴政措施的陪審團(tuán)，已經(jīng)奄奄一息。職業(yè)檢察官和法官，實(shí)質(zhì)上壟斷了審判權(quán)，普通人民的審判權(quán)，日暮途窮。法官和檢察們，心地冷酷，此乃職業(yè)使然。他們對普通人民的疾苦，麻木不仁。與此伴生的是，220萬美國人正在監(jiān)獄服刑，2000萬人有過重罪記錄，600萬被剝奪選舉權(quán)！雖然一部分學(xué)者和法官開始揭露丑聞，但溫和的改革方案剛剛提出，檢察官們就已放言抵制。由檢察官而不是法官控制刑事司法，這種怪異的現(xiàn)象，我以為只發(fā)生在中國，沒想到還發(fā)生在美國！

冰凍三尺，非一日之寒。究其原因，除了自由的堡壘——陪審團(tuán)——被摧毀外，美國刑法上采重刑主義，民事上人民有健訟之風(fēng)，訴訟法上又采司法中心主義——立案登記制。重刑主義導(dǎo)致檢察官一方面大權(quán)在握，一方面焦頭爛額，忙于銷案；立案登記制又導(dǎo)致法官焦頭爛額，忙于銷案。任何一個司法系統(tǒng)，都有其客觀容量。超過容量，系統(tǒng)就要崩潰。憲法賦予的權(quán)利，必然徒有虛名。一位醒悟的被告曾電話律師：如果我組織幾千甚至幾十萬被告，拒絕辯訴交易，主張憲法權(quán)利，司法系統(tǒng)是不是崩潰？

此外，美國陪審團(tuán)制度，人員過多——通常12人，程序過于務(wù)虛，繁文縟節(jié)，費(fèi)時費(fèi)錢。陪審團(tuán)沒有量刑權(quán)，對檢察官、法官們?yōu)E用刑罰，束手無策。不像大陸法系，陪審員既決定事實(shí)，也決定法律，徹底分享職業(yè)法官的司法權(quán)。美國律師，計時收費(fèi)，導(dǎo)致不良律師，濫用程序。一場刑事審判，通常要兩三天。開庭費(fèi)用，數(shù)萬美元，遠(yuǎn)不如大陸法系的參審制便捷。但要讓自負(fù)的美國人民相信，自己的祖宗家法，不如別人的靈光，比登天還難。目前，美國總統(tǒng)和國會，信誓旦旦地要改革刑事司法。奧巴馬并已采取緊急措施，提前釋放6000名非暴力罪法，最終釋放4萬左右。

病來如山倒，病去如抽絲。陪審團(tuán)短期內(nèi)，難以重振雄風(fēng)。對于這個十世單傳的嬰兒，我相信美國人民會抱殘守缺，摟于懷中。撫愛著他的面頰，耹聽著他的啼聲，并在嚶嚶的啼聲中，含淚緬懷祖先的光輝業(yè)績。

二〇一五年十一月十三日

于哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院

本文內(nèi)容轉(zhuǎn)載自“大家”公眾號，原標(biāo)題為“美國陪審制度衰落后的司法噩夢”。本文章僅限學(xué)習(xí)交流使用，版權(quán)歸原作者所有。

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