⑨解除終止勞動合同法律風險防控

勞動法律、法規、司法解釋在保護勞動者合法權益的同時，沒有殺雞取卵、竭澤而漁，而是賦予用人單位管理權利。但任何用人單位都有自己的主營業務，不可能將重點放在研究勞動法律法規上。同時勞動法律法規不同于其他法律法規，具有社會法性質，導致用人單位對勞動法律法規不了解甚至有所偏見。企業人力資源管理制度必須遵守國家勞動人事法律法規,以確保制度的合法性。合規作為企業的內在基因，滲透于企業的每一個細胞之中，是企業穩健發展的基石，有助于降低企業法律風險，維護企業聲譽和形象，增強客戶的信任，并提升企業的市場競爭力。而人力資源管理，是企業持續發展的核心驅動力，在招聘與選拔中，企業需精心挑選那些既符合法律法規要求，又具備卓越才能的員工。這些員工將成為企業寶貴的財富，為企業創造無限的價值。在員工的招聘、入職、在職和離職管理整個過程中，企業更應嚴格遵守相關勞動法律法規，確保員工的權益得到充分保障。2026年我們將發力于人力資源合規專項。

人力資源合規專項從入職到離職涉及面廣、對從業人員的要求較高，與勞動合同類似，人社部門也會發布一些簡單的勞動用工風險防控資料。青島市人力資源和社會保障局內部也編寫過《企業勞動用工法律風險防控手冊》，本期微信公眾號“勞動法專業律師”繼續予以轉發分享。友情提示：人社部門的立場決定不可能完全傾向用人單位，手冊內容簡單、不夠全面，只是部分風險的框架，無法作為完整的人力資源合規專項。

《企業勞動用工法律風險防控手冊》主要包含一、規章制度法律風險防控二、入職管理法律風險防控三、勞動合同管理法律風險防控四、勞動報酬法律風險防控五、考勤、考核等日常管理法律風險防控六、懲戒管理法律風險防控七、崗位管理法律風險防控八、靈活用工法律風險防控九、解除終止勞動合同法律風險防控十、社會保險管理法律風險防控十一、勞動爭議處理法律風險防控等內容。

一、協商解除勞動合同風險點1.未簽訂書面協商解除協議

風險提示：協商解除勞動合同的，用人單位和勞動者均可提出動議。用人單位提出動議的，需要支付經濟補償金；勞動者提出動議的，則無須支付經濟補償金。協商解除勞動合同后，如果未簽訂書面協商解除協議，一旦勞動者反悔，或不承認協商事實，則用人單位面臨違法解除勞動合同支付賠償金的風險。

法律依據：《勞動合同法》第三十六條用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。

第四十六條有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

二、用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；

第四十八條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

第八十七條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

2.沒有保留員工提出協商解除的書面證據

風險提示：雖然協商解除勞動合同是雙方合意的結果，但由誰主動提出解除勞動合同則決定了用人單位是否需要支付經濟補償金。沒有保留員工提出協商解除的書面證據，面臨支付經濟補償金風險。因此證據的形式是至關重要的，目前，很多企業提倡“無紙化”辦公，最大限度的減少紙面文字的使用，辭職申請也不例外，職工通過口頭、QQ、微信、郵箱等方式提出申請即可。這些方式雖然便捷，但不易保存且證明力低，日后雙方產生爭議，用人單位會面臨提供的證據不被采納的風險。

法律依據：《勞動合同法》第三十六條用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。

第四十六條有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；

第四十八條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

第八十七條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

3.解除協議存在無效情形

風險提示：簽訂解除協議時，如果存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，協議無效；存在重大誤解或者顯失公平的，當事人可以請求撤銷協議，從而使協議歸于無效。

法律依據：《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條　勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。

前款協議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。

二、勞動者單方解除勞動合同風險點1.未對擅自離職行為及時處理

風險提示：對于勞動者不辭而別的處理，很多單位的做法是在規章制度里規定，視為勞動者自動離職或勞動合同自動解除，這種規定不符合法律要求。在勞動者擅自離職情形下，法律不認可勞動合同自然解除，擅自離職本質上是曠工行為，用人單位應根據規章制度及時處理，否則，勞動關系一直持續。

法律依據：《勞動合同法》第五十條用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第一條人民法院審理勞動爭議案件，對下列情形，視為勞動法第八十二條規定的“勞動爭議發生之日”：(二)因解除或者終止勞動關系產生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。

2.存在《勞動合同法》38條規定的違法情形致勞動者被迫辭職

風險提示：用人單位存在《勞動合同法》38條規定的情形，勞動者可以提出解除勞動合同，并要求支付經濟補償金。

法律依據：《勞動合同法》第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的；(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的；(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

三、用人單位單方解除終止勞動合同風險點1.以勞動者存在過錯為由解除勞動合同缺乏實體依據

風險提示：用人單位對解除勞動者勞動合同的實體及程序合法性負完全的舉證責任。如果不能從實體上證明勞動者存在《勞動合同法》第三十九條規定的情形，將承擔違法解除的賠償責任。

法律依據：《勞動合同法》第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反用人單位的規章制度的；(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責任的。

勞動部《關于貫徹執行 <中華人民共和國勞動法> 若干問題的意見》２９．勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可依據勞動法第二十五條解除勞動合同。

“被依法追究刑事責任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處處罰的、被人民法院依據刑法第三十二條免予刑事處分的。（現行刑法第三十七條）

《勞動和社會保障部辦公廳關于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據此解除勞動合同問題的復函》（勞社廳函[2003]367號）人民檢察院根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規定作出不起訴決定的，不屬于《勞動法》第二十五條第(四)項規定的被依法追究刑事責任的情形。因此，對人民檢察院根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規定作出不起訴決定的職工，用人單位不能依據《勞動法》第二十五條第(四)項規定解除其勞動合同。但其行為符合《勞動法》第二十五條其他情形的，用人單位可以解除勞動合同。

2.缺乏員工不勝任工作的證據

風險提示：以“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”為由解除勞動合同，需有充足的證據證明員工不勝任工作。如果缺乏證明員工不勝任工作的證據，解除勞動合同將不會得到支持，面臨違法解除風險。

法律依據：《勞動合同法》第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

3.未給予勞動者改正、提供培訓、調崗或協商機會直接解除勞動合同

風險提示：有些特殊情況下，法律規定用人單位須在給予勞動者改正、培訓、調崗或協商機會后，仍無法履行勞動合同的才可以解除勞動合同，如果用人單位違反了這些法律義務，仍將構成違法解除勞動合同。

法律依據：《勞動合同法》第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

4.用人單位單方解除勞動合同程序違法

風險提示：解除勞動合同的合法性包括兩個方面，一是實體合法性，二是程序合法性。實體合法，但程序違法仍然構成違法解除勞動合同，同樣面臨承擔支付賠償金的風險。

法律依據：《勞動合同法》第四十三條用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

法律實踐中，將解除勞動合同通知書合法送達到勞動者也視為一項解除程序。

5.經濟裁員未遵照法定程序

風險提示：企業裁員之前必須履行法定程序，即“提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告”，否則裁員行為違法，面臨承擔違法解除勞動合同的法律風險。

法律依據：《勞動合同法》第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業破產法規定進行重整的；（二）生產經營發生嚴重困難的；（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

6.將客觀經濟情況誤認定為客觀情況

風險提示：勞動法中客觀情況與客觀經濟情況是不同概念，兩者發生重大變化時，應對的方式不同，如將客觀經濟情況發生重大化認定為客觀情況發生重大變化，并因此解除勞動合同，可能面臨違法解除風險。

法律依據：勞動部關于《中華人民共和國勞動法》若干條文的說明第二十六條本條中的“客觀情況”指：發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。

《勞動合同法》第四十一條，客觀經濟情況：依照企業破產法規定進行重整的；生產經營發生嚴重困難的；企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

《企業經濟性裁減人員規定》第二條，“生產經營狀況發生嚴重困難”可以根據地方政府規定的困難企業標準來界定。

7.未順延勞動合同期限而終止到期勞動合同

風險提示：勞動合同到期時，勞動者具備法定順延勞動合同期限情形的，勞動合同不能即時終止，應至法定順延勞動合同期限情形消失后終止，否則將面臨違法終止勞動合同的法律風險。

法律依據：《勞動合同法》第四十五條勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行。

第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(三)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的；(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(六)法律、行政法規規定的其他情形。

8.與符合訂立無固定期限勞動合同的勞動者終止到期勞動合同

風險提示：勞動者符合訂立無固定期限勞動合同的法律條件，且勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。如果用人單位強行終止勞動合同，將面臨違法終止勞動合同的法律風險。

法律依據：《勞動合同法》第十四條有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

9.未及時出具解除、終止勞動合同證明書

風險提示：解除或終止勞動合同時，不及時出具解除、終止勞動合同證明書，會影響勞動者再就業或享受失業待遇的權利，面臨賠償勞動者經濟損失的風險。

法律依據：《勞動合同法》第五十條用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。

第八十九條用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

解決方案：依法解除或終止勞動后，按規定辦理解除終止手續，如有其他爭議，應通過法律程序解決，不應扣押檔案或拒絕辦理解除終止勞動合同手續。

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