中級法院勞動爭議疑難問題解答 (35問)｜勞動法江湖

湖北省武漢市中級人民法院民事審判第四庭

勞動爭議疑難問題解答

1

公司已注銷，勞動者以公司為被申請人申請勞動仲裁，仲裁以主體不適格為由駁回仲裁申請，勞動者遂以公司股東或經營者為被告向法院起訴，那么，股東或經營者這一主體是否可認定為經過了仲裁前置程序？（東西湖）

答復意見:

不能認定經過了仲裁前置程序。理由是：最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》解釋第六十四條規定：企業法人解散的，依法清算并注銷前，以該企業法人為當事人；未依法清算即被注銷的，以該企業法人的股東、發起人或者出資人為當事人。公司注銷后，勞動者以公司為被申請人申請仲裁，因主體不適格被駁回仲裁申請，若勞動者變更被申請人，因主體不同，勞動者應重新申請仲裁。因此，此情形未經過仲裁前置程序。

2

網約車司機與平臺公司之間是否構成勞動關系？共享單車的收集者，自帶車輛入職，從事收集、搬運共享單車等工作，與單車公司是否構成勞動關系？（青山）

答復意見:

具體案件具體分析，根據雙方合同性質及具體約定判定是否存在勞動關系。理由是：（1）網約車平臺下的司機一般分為兩類，一類是私家車主，這類車主一般是兼職司機，私家車直接接入平臺；另一類是全職司機，由勞務公司派遣或者平臺招聘，運營車輛由平臺提供。（2）交通運輸部《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》第十八條規定，網約車平臺公司應當保證提供服務的駕駛員具有合法從業資格，按照有關法律法規規定，根據工作時長、服務頻次等特點，與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協議，明確雙方的權利和義務。（3）對于目前網約車司機與平臺公司之間以及自帶車輛入職的共享單車的收集者與單車公司之間的大多數情形，一般未認定勞動關系。

3

對于加班費的支付，我們在審判實踐中，往往以兩年為限分配舉證責任。但實際中勞動者往往能拿出遠不止兩年的考勤或工資單，會裁決出天價加班費。故對于加班費時效或舉證等如何適用？（青山）

答復意見:

（1）加班費是勞動報酬的組成部分。（2）關于時效。勞動爭議調解仲裁法第二十七條第四款規定，勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。（3）關于舉證。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。勞動部《工資支付暫行規定》第六條規定，用人單位工資表至少保存兩年備查，用人單位超過兩年的證據沒有保存的，由勞動者承擔舉證責任。不應把時效問題與這里規定的兩年混淆。

4

最低工資標準中是否應該包含社保、公積金的個人繳納部分？（青山）

答復意見:

最低工資標準中應該包含個人繳費部分。

（1）《最低工資規定》（勞動和社會保障部令第21號）第十二條規定，在勞動者提供正常勞動的情況下，用人單位應支付給勞動者的工資在剔除下列各項以后，不得低于當地最低工資標準：（一）延長工作時間工資；（二）中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環境、條件下的津貼；（三）法律、法規和國家規定的勞動者福利待遇等。

（2）關于福利待遇。財政部《關于企業加強職工福利費財務管理的通知》指出“企業職工福利費是指企業為職工提供的除職工工資、獎金、津貼、納入工資總額管理的補貼、職工教育經費、社會保險費和補充養老保險費（年金）、補充醫療保險費及住房公積金以外的福利待遇支出，……”根據該通知，職工工資總額范圍擴大，按月標準發放或支付的住房補貼、交通補貼、車改補貼和通訊補貼，納入職工工資總額，不再納入職工福利費管理。企業給職工發放的節日補助、未統一供餐而按月發放的午餐費補貼，應納入工資總額管理。

（3）勞動者每月應得工資與實得工資的主要差別在于各類扣款和費用，應得工資包括個人應當承擔的社會保險金、稅費等。對于社會保險金、稅費，用人單位承擔的僅是代繳義務，勞動者的納稅由稅務機關負責，社會保險金繳納由社會保險機構負責，審理中一般按照勞動者應得工資確定工資標準。

（4）未簽書面勞動合同“二倍工資”的計算。計算工資標準時，因基本工資、崗位工資、職務工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項目具有連續性、穩定性，金額相對固定，屬于勞動者正常勞動的應得工資，應作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數。

（5）不能把“二倍工資”與解除勞動合同前十二個月平均工資混為一談。計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時，應當包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。其中包括正常工作時間的工資，還包括勞動者延長工作時間的加班費。勞動者應得的年終獎或年終雙薪，計入工資基數時應按每年十二個月平均分攤。計算經濟補償的月工資標準應依照勞動合同法實施條例第二十七條規定予以確定，其中“應得工資”包含由個人繳納的社會保險和住房公積金以及所得稅。

5

勞動爭議仲裁委員會的終局裁決作出后，勞動者未起訴，用人單位對裁決不服申請撤裁，在裁決被中院撤銷后，勞動者若重新申請仲裁，仲裁不予受理，勞動者向人民法院提起訴訟的，其實體權利是否受第一次裁決結果的限制？（即是否僅對原仲裁裁決支持的部分進行審理，未支持的請求不再予以審理和保護）。（東湖高新）

答復意見:

（1）仲裁裁決被撤銷包括撤銷全部裁決和撤銷部分裁決。（2）仲裁裁決被撤銷后，當事人可以自收到裁定書之日起十五日內就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。因此，不存在重新申請仲裁的問題。（3）撤銷仲裁裁決的裁定一經作出，即發生否定該仲裁裁決效力的法律效力。

6

未簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工資差額是否有時間限制？是否按照未簽固定期限勞動合同的標準判決支付11個月的雙倍工資差額？（東湖高新）

答復意見:

（1）勞動合同法實施條例第7條規定：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同?！庇萌藛挝怀^一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，應支付自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日，即11個月未簽訂勞動合同的雙倍工資，且滿一年的當日視為與勞動者訂立無固定期限勞動合同，視為訂立無固定期限勞動合同不宜再支付未簽訂書面無固定期限勞動合同雙倍工資。

（2）關于仲裁時效，當事人需要提出抗辯，且仲裁時效的起算應從當事人知道或應當知道其權利被侵害之日起算一年?；谖春炗啎鎰趧雍贤瑺顟B終止的情形不同，時效起算點存在差異：a.超過一個月不滿一年未簽訂書面勞動合同，但在此期間雙方又簽訂書面勞動合同的，從簽訂書面勞動合同之日起算；b.超過一個月不滿一年未簽訂書面勞動合同，雙方勞動關系終止的，從勞動關系終止之日起算；c.滿一年未簽訂書面勞動合同，從滿一年之日起算。

（3）勞動合同法14條規定：有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。勞動合同法第82條規定：用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。從條文來看，如果雙方達成合意簽訂固定期限勞動合同，此時應遵循雙方的意思表示，不存在支付雙倍工資的問題。如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位未與勞動者訂立無固定期限勞動合同，用人單位從應當訂立無固定期限勞動合同之日起應向勞動者支付二倍工資，最長不超過11個月，此種情形應再扣除一個月的寬限期。

7

特殊工種如保安等夜間值班時長超過每日八小時是否屬于加班？（環資）

答復意見:

（1）對于全天24小時吃住在單位的保安、傳達室門衛、倉庫保管員等人員，其工作性質具有特殊性。如確因工作所需和單位要求，不能睡眠休息的，應認定為工作時間；如工作場所中同時提供了住宿或休息設施的，應合理扣除可以睡眠休息的時間，即勞動者正常上班以外的時間不應計算為工作時間，對超出標準工作時間上班的，用人單位應支付加班工資。審判實踐中，可以綜合考慮以下因素：用人單位是否就該崗位向勞動行政部門申請辦理過綜合計算工時工作制、不定時工作制的審批手續（應注意審批的有效期和審批人數）；用人單位是否在工作場所內為勞動者配備必要的休息設施；用人單位的工作制度或規章制度中對勞動者具體工作內容、工作強度的要求（以判斷勞動者按照該制度工作是否將導致事實上無法休息）；用人單位安排值班的人數（即考慮同一時段勞動者是否有輪換休息的可能性）。

（2）根據原勞動部《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發[1994]503號）第4條的規定，企業對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制。（一）企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；（二）企業中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業的職工；（三）其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工。經批準實行不定時工作制的職工，不受勞動法第41條規定的日延長工作時間標準和月延長工作時間標準的限制。實行不定時工作制的職工，用人單位應采取適當的休息方式，確保職工的休息休假權利和生產、工作任務的完成。

（3）考慮到非全日制用工和不定時工作制的特殊性，原則上非全日制用工和不定時工作制不宜認定存在加班費，但雙方當事人在勞動合同中對支付加班費有約定的，依照當事人的約定處理。

8

勞動者因個人原因離職后，幾個月后又重新入職同一用人單位的，前后的工作年限能否連續計算？（江夏）

答復意見:

工作年限能否連續計算，應根據具體情況具體分析。例如，對于計算經濟補償金，因其前一段勞動關系終止，勞動者重新入職，前后工作年限不應連續計算。如果計算年休假天數，則應根據累計工作時間計算。

9

勞動者不服仲裁委的不予受理案件通知書，訴至法院后又撤訴的，能否再次起訴？（江夏）

答復意見:

不能再次起訴。因為勞動者訴至法院后又撤訴的，視為認可了仲裁委不予受理的結果，仲裁裁決已經生效。

10

勞動者“要求恢復工作崗位”，仲裁直接裁決“用人單位為勞動者安排工作”，用人單位不服裁決起訴，要求“確認雙方勞動關系已經解除”，法院是直接審理，還是向單位釋明變更訴訟請求，還是以未經仲裁前置裁定駁回起訴？（江夏）

答復意見:

勞動者“要求恢復工作崗位”，仲裁裁決“用人單位為勞動者安排工作”并無不當。用人單位不服裁決起訴，要求“確認雙方勞動關系已經解除”，是對“用人單位為勞動者安排工作”的直接抗辯。因此，應直接審理。

11

勞動者非因本人原因從原工作單位被安排到新的工作單位，而勞動者按工作年限在原工作單位領取了經濟補償金，其在新工作單位的年休假天數是否應該將前后的工作年限合并計算？（江夏）

答復意見:

經濟補償金和年休假工資是兩個范疇,各自按照各自的法律規定處理?！镀髽I職工帶薪年休假實施辦法》第四條規定：“年休假天數根據職工累計工作時間確定。職工在同一或是不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規或者國務院規定視同工作期間，應當計為累計工作時間?！?/p>

12

勞動者在某單位初次入職時已達法定退休年齡，在離職時并未領取養老金或退休金，該勞動者是否還具備勞動關系的主體資格？（江夏）

答復意見:

勞動者初次入職時就已經達到了法定退休年齡，與用人單位構成勞務關系，按勞務關系的法律規定對其權益進行保護。

13

勞動者申請多項仲裁請求，被仲裁委不予受理后，對部分仲裁請求提起訴訟。那么，勞動者能否就未提起訴訟的仲裁請求，再次申請仲裁及提起訴訟？（江夏）

答復意見:

關于能不能再次仲裁，不是人民法院的主管范圍。關于能不能再次起訴，勞動者起訴，法院應該受理審查。是否要駁回起訴,應當根據具體案情進行判斷。

14

針對“一裁終局”裁決，勞動者向基層法院起訴，同時，用人單位向中院申請撤裁，中院受理后得知勞動者已起訴，裁定終結訴訟，在此過程中，如果勞動者撤訴，如何處理？（江夏）

答復意見:

勞動者撤訴，應予以準許。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十五條：“勞動者依據調解仲裁法第四十八條規定向基層人民法院提起訴訟，用人單位依據調解仲裁法第四十九條規定向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理；已經受理的，應當裁定駁回申請。被人民法院駁回起訴或者勞動者撤訴的，用人單位可以自收到裁定書之日起三十日內，向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決?！?/p>

15

甲乙兩獨立公司辦公地點混同、經營范圍有重合，勞動者工資名義由甲單位發放，勞動者就勞動爭議事項僅就甲公司向仲裁委申請仲裁，后提起訴訟，現查明勞動者與乙公司存在勞動關系，向其釋明后，勞動者堅持不要求追加乙公司承擔責任，直接判決駁回勞動者的訴訟請求是否妥當？（洪山）

答復意見:

如題所述，如果已查明勞動者與乙公司存在勞動關系，勞動者堅持不要求追加乙公司承擔責任，應判決駁回勞動者的訴訟請求。

16

《中華人民共和國勞動合同法》2008年實施，實施前后或實施前、或實施后、或跨越實施前后，因社會保險未依法繳納，勞動者提出解除勞動合同，公司是否應支付經濟補償？若支付，計算年限是否區分該法實施前后?（經開）

答復意見:

勞動合同法規定，勞動者因用人單位未依法繳納社會保險而提出解除勞動合同的，用人單位應支付經濟補償。在此以前，法律和相關司法解釋沒有對該被迫解除情形作出規定，從這個角度而言，該被迫解除情形下用人單位應支付的經濟補償年限應從2008年起算。值得注意的是，2005年《湖北省勞動合同規定》（湖北省人民政府令第273號）第四十二條規定，對于用人單位未依法繳納社會保險導致勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位的工作年限支付經濟補償。鑒于上述規定與勞動合同法中的被迫解除情形一致，且只是在用人單位嚴重侵害勞動者權益而賦予勞動者解除權的情形中增加了一種，故也可參照上述規定執行，從而自建立勞動關系之日起計算支付經濟補償的工作年限。

勞動合同法第九十七條第三款規定：本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算;本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。

《湖北省勞動合同規定》第四十二條規定：依據第三十條第(三)項,第三十一條、第三十四條第(二)、(三)、(四)、(五)項規定解除勞動合同的,用人單位應根據勞動者在本單位工作年限,每滿1年給予勞動者相當于本人1個月工資的經濟補償金。在本單位工作年限不滿1年的按1年計算。

《湖北省勞動合同規定》第三十四條規定：(二)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由等手段強迫勞動的;(三)用人單位未按合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;(四)用人單位未按規定為職工辦理社會保險繳納社會保險費的;(五)經國家有關部門確認，用人單位勞動安全衛生條件惡劣，嚴重危害勞動者身體健康和安全的。

17

檔案丟失能否判決補辦和補繳，因為檔案內容不為勞動者所知悉，補辦的范圍不易界定，有些資料具有歷史性不可復制，那么檔案丟失補辦和補繳不具有客觀基礎，判決檔案丟失的賠償責任時賠償標準如何把握才能體現公平、合理？

答復意見:

由于檔案的補辦不僅涉及用人單位，還涉及勞動行政部門的審核，與勞動部門的行政職權相沖突，檔案丟失問題，在法律和司法解釋層面是沒有補辦的規定的。我們認為檔案丟失不宜直接判決補辦，檔案遺失的賠償應當屬于民事糾紛。

關于賠償標準，應以檔案遺失對當事人造成的損失為依據。關于具體賠償數額，可以結合過錯責任大小、檔案丟失對當事人的實際影響、當事人當地的最低生活保障標準、當地失業保險待遇等因素酌情考慮。

18

關于二倍工資（硚口）

（1）時效起算。究竟是從應當知道之日起算，還是從勞動關系解除之日起算。若從離職之日起算，應當計算的二倍工資是入職一個月后的11個月，還是從勞動關系解除之日倒推11個月。入職之初沒有簽訂合同，后簽訂書面合同的，能否免責？或者仍按時效規則處理？

答復意見：

（1）時效起算。自用工滿一年的次日起算。

依據：《勞動合同法實施條例》第六條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。第七條規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

勞動合同法第八十二條規定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

（2）用人單位責任免除的情形。發生客觀情況勞動合同順延（例如工傷、產假），雙方沒有續訂書面合同的，用人單位能否免責？

答復意見：

免責的前提是需要承擔責任，在發生法定情形導致勞動合同續延（如工傷、產假）時，并不存在雙方續訂勞動合同的問題，用人單位本就無責，不存在免責的問題。

勞動合同法第四十二條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：……（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；……第四十五條：勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。

《勞動合同法實施條例》第十七條：勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。

（3）在其他勞動者并未提供勞動的情形中（派駐、待崗、非因公病休等），用人單位能否免責？

答復意見：

二倍工資適用的情形是無合同用工，本題所涉情形均是勞動者沒有提供勞動的特殊情形（派駐、待崗、非因公病休），在因勞動者自身原因而沒有用工的情況下，所支付的工資并不是勞動報酬，因此不宜支付二倍工資差額。

（4）勞動者提出合同條款需要協商時，又沒有明確協商期限、協商不成的后果，用人單位是否從協商之日免責？

答復意見：

依照法律規定，勞動者與用人單位已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立，勞動關系雙方協商合同條款的也應在一個月內完成，期滿后仍未達成一致的，用人單位應當解除與勞動者的勞動關系，未解除勞動關系又未訂立書面勞動合同的，符合法律規定的情形的應支付二倍工資。

（5）已經繳納社會保險、按時足額發放工資，但用人單位無法提交勞動合同的（辯稱遺失等），能否免責？

答復意見：

按現行的社會保險征繳政策，沒有勞動合同也可以繳納社保，因此，用人單位為勞動者繳納了社保并不能推定雙方簽訂了書面勞動合同。單位已經繳納社會保險，但是無法提交書面勞動合同時，仍應認定未簽訂書面勞動合同；如果有其他的證據證明簽訂了書面勞動合同，不支付雙倍工資。

19

仲裁裁決未起訴的裁項。一方當事人訴至法院，另一方當事人沒有起訴，或者因受到終局裁決限制沒有訴權但提出抗辯的情形下，但經審查仲裁裁決確有問題時，法院是否依據查明的事實進行裁判，還是尊重未起訴裁項、終局裁決裁項，在判項中確認仲裁結果？（硚口）

答復意見:

要區分情形處理：對于仲裁裁決未起訴的裁項。（1）雙方都有訴權，都沒有起訴的裁項，在判決中予以確認。（2）受到終局裁決限制用人單位沒有訴權的，勞動者在區法院起訴，若用人單位向中院申請了撤裁，此時視為用人單位對仲裁裁決不予認可，用人單位在勞動者起訴之案中的抗辯權可及于仲裁的全裁項，不限于勞動者起訴部分；若用人單位未申請撤裁，其抗辯權僅限于勞動者起訴部分，不及于未起訴裁項。

20

重復起訴的問題。勞動者重復起訴問題嚴重。此時能否直接裁定不予受理？（硚口）

如果不能不予受理，此時還是否需要嚴格送達到位？用人單位不堪其累，搬遷、拒收快遞、無人應訴時，我們是否還是堅持送達到位，然后開庭后再裁定駁回起訴？

其他明顯要裁定駁回起訴的情形，是否也需要嚴格送達到位？例如明顯不屬于法院審理范圍的（恢復干部待遇、恢復身份）。

答復意見：

作為審判庭對上述情形已經受理的案件，應裁定駁回起訴。對于明顯要裁定駁回起訴的案件，可以不開庭審理，但仍應當履行送達起訴狀副本及裁定書的手續。民事訴訟法解釋第二百四十七條規定，當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重復起訴的，裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外。

21

沒有約定補償的競業限制協議。一般認為，此時協議并非無效。但用人單位據此認為無須支付補償金，但是要求勞動者履行義務或者用人單位愿意按照司法解釋的標準支付，但是勞動者不愿意履行競業限制協議，如何處理？（硚口）

答復意見:

約定不完善不能認定無效。要按照情形區分，如果單位按照司法解釋規定的標準支付補償費用，要求勞動者履行義務的，勞動者應當受競業限制約定的約束。即使未約定經濟補償，勞動者也應履行競業限制義務，可要求用人單位按勞動合同解除或終止前12個月平均工資的30%按月支付經濟補償，且不得低于當地最低工資標準。用人單位3個月未支付經濟補償的，勞動者可解除競業限制約定。

22

單位單方解除勞動合同。出現的解除事由，不在法律規定的范圍內（犯罪），也不在用人單位規章制度范圍內，但勞動者行為確實比較惡劣，法官是否能自由裁量，或者依據《勞動法》第二十五條的規定，引用“嚴重失職、營私舞弊，對用人單位造成重大損害的”來判定解除行為的合法性？（硚口）

答復意見:

一般來講，應當按照法律法規、規章制度、合同約定、當事人的抗辯理由等，結合具體案件具體分析，看勞動者的行為是否嚴重違反公序良俗。

23

達到法定退休年齡勞動關系的認定。2013年9月份省院的會議紀要本來對這個問題有過答復，即以享受退休待遇為原則，除非入職時就達到退休年齡，否則一律認為是勞動關系。但現在省院的判決已經發生變化，這一裁判原則是否堅持？（硚口）

答復意見:

建議按照省院會議紀要精神處理，統一裁判尺度。2013年《湖北省高級人民法院民事審判工作座談會會議紀要》第二十六條，達到法定退休條件的人員，不能再成為勞動關系的主體。對于已經達到退休年齡的勞動者繼續在用人單位工作或者被新的用人單位聘用，雙方法律關系定性區分以下情況進行認定：（1）按照國家規定，已經享受基本養老保險待遇繼續留在原用人單位工作或者被其他單位聘用的，屬于勞務關系；（2）在原用人單位為勞動者辦理退休手續期間，勞動者到其他用人單位，其與新用人單位發生爭議的，可按勞務關系處理；（3）達到退休年齡后，初次被用人單位招用的，屬于勞務關系。

24

無經營資質的個人掛靠有資質的單位對外開展業務，對外以被掛靠單位的名義招用勞動者，勞動者與被掛靠的單位之間是否構成勞動關系？(環資)

答復意見:

原則上來講，雖然掛靠個人對外以被掛靠單位的名義招用勞動者，勞動者的真實意思表示也是與被掛靠單位建立勞動關系，但被掛靠單位并不具有該種意思表示，因此勞動者仍然系由掛靠個人聘用，與被掛靠單位不構成勞動關系。但要結合具體案情具體分析，嚴格按照原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》的規定進行證據審查。

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勞動者在勞動合同中空白部分，如工作崗位、工資標準、勞動合同期限等部分親筆手寫，但勞動合同尾部未簽名，是否視為簽訂了書面勞動合同？（民四庭）

答復意見:

應當視為簽訂了勞動合同，勞動合同主要條款已經具備，勞動者也親筆書寫，其行為表示接受上述合同條款的約束，是勞動者真實意思表示。

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