數(shù)字權(quán)力的法律規(guī)制

作者：丁曉東（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士）

出處：《比較法研究》2026年第1期

目次

四、從現(xiàn)象到制度：數(shù)字權(quán)力的反思

一、數(shù)字權(quán)力的興起

二、數(shù)字權(quán)力的應(yīng)對方案

三、數(shù)字權(quán)力應(yīng)對方案的不合理性

五、數(shù)字權(quán)力的多維制度規(guī)范

六、結(jié)語：多維制度下的數(shù)字權(quán)力

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摘要：數(shù)字平臺通過網(wǎng)絡(luò)平臺效應(yīng)、數(shù)據(jù)分析、算法實施而不斷擴大其影響力。但對數(shù)字平臺進行簡單限權(quán)，將其視為準公權(quán)力并進行縱向性公法規(guī)制，或者將其視為壟斷者而進行橫向性競爭法規(guī)制，或者將其視為用戶操控者而進行傾斜性規(guī)制，都可能存在困境。數(shù)字權(quán)力規(guī)制應(yīng)放棄簡單限權(quán)的進路，超越孤立關(guān)系中的個體主義平等觀與某一時刻的即時性平等觀，從制度分析與關(guān)系性、歷時性的視角看待數(shù)字權(quán)力。對于與平臺內(nèi)容管理有關(guān)的權(quán)力，應(yīng)結(jié)合言論表達、代表制、侵權(quán)與合同、行政規(guī)制進行分析與回應(yīng)。對于與平臺市場競爭有關(guān)的權(quán)力，應(yīng)結(jié)合反壟斷法、合同法與規(guī)制法進行分析與回應(yīng)。對于與平臺影響用戶有關(guān)的權(quán)力，應(yīng)結(jié)合個人信息保護法、消費者權(quán)益保護法、勞動法，以及公私法融合視角進行分析與回應(yīng)。數(shù)字權(quán)力問題中的典型場景區(qū)別于傳統(tǒng)單維部門法制度中的典型場景，應(yīng)通過多維制度視角實現(xiàn)數(shù)字權(quán)力問題中的場景與制度對齊。

關(guān)鍵詞：平臺權(quán)力；數(shù)據(jù)權(quán)力；算法權(quán)力；公法與私法；反壟斷

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近年來，有關(guān)數(shù)字權(quán)力（digital power）的討論成為中外學(xué)界討論的熱點議題。所謂數(shù)字權(quán)力，指的是數(shù)字平臺所擁有的各類內(nèi)容管理權(quán)力、市場競爭權(quán)力與影響用戶的權(quán)力。數(shù)字權(quán)力的興起常常與平臺、數(shù)據(jù)或算法密切相關(guān)，因此這類權(quán)力常常也被稱為平臺權(quán)力（platform power）、數(shù)據(jù)權(quán)力（data power）或算法權(quán)力（algorithm power）。在性質(zhì)上，數(shù)字平臺被認為打破了傳統(tǒng)國家與社會的二元區(qū)分，已經(jīng)成為國家、社會之外的第三主體。

　　針對數(shù)字平臺的規(guī)制也已經(jīng)存在多重回應(yīng)方案。有關(guān)立法與研究認為，對于數(shù)字平臺的公法性權(quán)力，應(yīng)當(dāng)比照公權(quán)力主體對其規(guī)制。例如，對數(shù)字平臺的規(guī)則制定進行準立法備案審查，對其執(zhí)法過程引入準行政正當(dāng)程序，對其糾紛建立準司法救濟機制；對于其市場壟斷型權(quán)力，法律應(yīng)將數(shù)字平臺視為天然壟斷或類似公共設(shè)施、公共承運人、基礎(chǔ)設(shè)施，或者全方位地升級平臺反壟斷措施；對于其用戶操控型權(quán)力，法律則應(yīng)當(dāng)全方位制定與實施各類傾斜性法律制度，以實現(xiàn)對用戶個人信息權(quán)利、消費者權(quán)利、勞動者權(quán)利的保護。在法學(xué)研究與法律實踐中，數(shù)字權(quán)力提出了一個關(guān)鍵性問題：法律是否應(yīng)當(dāng)全方位地限制進而消解數(shù)字權(quán)力，以實現(xiàn)更為平等的數(shù)字秩序？

　　數(shù)字權(quán)力這一概念對于描述數(shù)字平臺的影響具有重要意義，但籠統(tǒng)地談?wù)摂?shù)字權(quán)力和對數(shù)字權(quán)力進行限制，容易忽略法律應(yīng)對權(quán)力的多維制度框架。平臺、數(shù)據(jù)與算法的發(fā)展當(dāng)然強化了數(shù)字平臺的權(quán)力，但權(quán)力既可能帶來問題，也可能成為解決問題的方案。法律制度無法也不應(yīng)該簡單地限制或消解數(shù)字權(quán)力。回應(yīng)數(shù)字權(quán)力，法律應(yīng)當(dāng)跳出概念思維所造成的混淆與泥潭，在多維部門法制度工具的框架內(nèi)對其進行分析與規(guī)制。

　　本文將首先描述數(shù)字權(quán)力興起所帶來的影響及原因；然后闡述對數(shù)字平臺進行規(guī)制的三種方案，即縱向性的準公權(quán)力規(guī)制、橫向性的市場競爭規(guī)制以及傾斜性的用戶操控規(guī)制，并反思并分析這些方案的合理性及存在的重重困境；隨后指出，法律需要超越對數(shù)字權(quán)力的簡單約束，以及避免從孤立性與即時性的視角看待數(shù)字權(quán)力，轉(zhuǎn)而采取制度分析與關(guān)系性、歷時性的視角；接著從數(shù)字平臺的內(nèi)容管理、市場競爭、用戶影響這三種典型場景出發(fā)，分析法律應(yīng)對數(shù)字權(quán)力的方案；最后指出數(shù)字權(quán)力應(yīng)當(dāng)在多維部門法制度框架中進行分析與思考。為了行文便利起見，本文將平臺權(quán)力、數(shù)據(jù)權(quán)力、算法權(quán)力統(tǒng)稱為數(shù)字權(quán)力，同時對其進行綜合分析。

01數(shù)字權(quán)力的興起

　　數(shù)字平臺與傳統(tǒng)企業(yè)的不同之處在于，其影響力不局限于某些有限的主體，而是對個人、平臺內(nèi)企業(yè)、社會、國家均產(chǎn)生了重大影響，對原先國家與社會的二元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了重大挑戰(zhàn)。數(shù)字平臺的這種影響與平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、數(shù)據(jù)預(yù)測能力、算法執(zhí)法能力密切相關(guān)。

（一）數(shù)字權(quán)力的表現(xiàn)形式

　　數(shù)字平臺的數(shù)字權(quán)力影響是全方位的。首先，數(shù)字平臺在很多場景中對個人具有支配性影響。數(shù)字平臺作為商家，當(dāng)其對用戶進行個性化推薦、個性化定價乃至進行“大數(shù)據(jù)殺熟”，就可能影響這些主體的消費者權(quán)利。數(shù)字平臺作為用工主體，當(dāng)其利用算法進行派單考核、用工管理，就可能影響滴滴司機、外賣小哥等主體的勞動者權(quán)利。數(shù)字平臺作為信息處理者，當(dāng)其對個人信息進行收集利用，就可能影響這些信息主體的個人信息權(quán)益。數(shù)字平臺作為內(nèi)容管理者，當(dāng)其刪除用戶內(nèi)容、封禁用戶賬號，對用戶進行區(qū)別對待，就可能影響這些網(wǎng)絡(luò)用戶的言論表達權(quán)利。而在這些影響用戶消費者權(quán)利、勞動者權(quán)利、個人信息權(quán)益、言論表達權(quán)利的情形中，用戶的替代性選擇都可能受到限制。在某些領(lǐng)域可能僅存在一個或幾個數(shù)字平臺，而且用戶對這些平臺高度依賴，可能不太愿意轉(zhuǎn)向其他平臺。

　　其次，數(shù)字平臺對平臺內(nèi)外商家也有很強的控制力。對于平臺內(nèi)商家，數(shù)字平臺可能對其收取費用，如對平臺內(nèi)商家的收入與利潤收取提成費、管理費用、交易費。數(shù)字平臺也可能制定單方管理規(guī)則，對違反平臺管理規(guī)則的商家進行處罰。數(shù)字平臺可能進行自我優(yōu)待，如很多電商平臺在其頁面優(yōu)先推薦自營類的商品或服務(wù)。數(shù)字平臺還可能要求平臺內(nèi)的商家進行“二選一”，要求商家一旦進駐某一平臺，就不得在其他平臺上進行活動。對于平臺外商家，平臺也可能通過另類競爭而產(chǎn)生影響。例如，網(wǎng)約車平臺曾經(jīng)一度與出租車公司進行競爭，但由于網(wǎng)約車平臺在車輛準入、司機考核等方面的不同標準，出租車公司很難與其進行競爭，如今的出租車公司已經(jīng)不得已接入網(wǎng)約車系統(tǒng)。在更早之前，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與傳統(tǒng)電信企業(yè)的通信競爭也是如此，WhatsApp、Skype、微信等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過OTT（Over the Top）服務(wù)，在短信、語音通話等領(lǐng)域確立了針對傳統(tǒng)電信服務(wù)商的競爭優(yōu)勢。當(dāng)數(shù)字平臺企業(yè)取得絕對競爭優(yōu)勢，其龐大的體量與影響力就可能產(chǎn)生市場力量或市場權(quán)力（market power）。

　　最后，數(shù)字平臺對社會關(guān)系、公眾輿論與國家治理也具有舉足輕重的影響。就社會關(guān)系而言，數(shù)字平臺極大地改變了人們社會交往、工作學(xué)習(xí)的關(guān)系。例如，微信等社交軟件使得人們工作與交往的關(guān)系與傳統(tǒng)社會非常不同，上班與下班的界限變得非常模糊；微信朋友圈的點贊模式和內(nèi)容可見模式使得人們的社交模式不同于以往。就公眾輿論與國家治理而言，平臺基于數(shù)據(jù)與算法的內(nèi)容推薦使得公共空間的輿論機制發(fā)生了重大變化。在新聞內(nèi)容算法個性化推薦模式下，公眾可能受困于信息繭房，不斷接受同質(zhì)性信息，從而不利于公共輿論的良性討論、發(fā)揮審議民主的長處。公眾的言論表達權(quán)利和表達模式也可能受制于平臺，平臺的算法可能決定公眾的哪些聲音被聽到。

（二）數(shù)字權(quán)力產(chǎn)生的原因

　　從原因看，數(shù)字權(quán)力的產(chǎn)生與數(shù)字平臺的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)有關(guān)。一方面，數(shù)字平臺可能具有直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)（direct network effect）或單邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)（same-side network），即平臺隨著網(wǎng)絡(luò)用戶的增加，其網(wǎng)絡(luò)的用途與收益會不斷增長，甚至可能出現(xiàn)爆發(fā)性增長。例如，在電話通信或微信等社交軟件的例子中，僅有少數(shù)人使用的通信網(wǎng)絡(luò)與社交軟件的價值很低，大量用戶的加入會使得電話網(wǎng)絡(luò)與社交軟件變得非常重要。另一方面，平臺也可能具有非直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)（indirect network effect）或跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)（cross-side network），即平臺一邊的用戶增加會吸引平臺另一邊的用戶，最終導(dǎo)致平臺用戶的增長。例如，在電商平臺或網(wǎng)約車平臺的例子中，買家或乘客越多，就越可能吸引更多賣家與司機加入，而更多賣家與司機加入又會吸引越多的買家和乘客。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)往往被認為是平臺產(chǎn)生數(shù)字權(quán)力的重要原因，一旦平臺通過網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)達到超大規(guī)模，其他競爭者往往難以進入，用戶可以選擇的平臺也會相對有限。

　　其次，數(shù)字權(quán)力的產(chǎn)生與數(shù)字平臺的數(shù)據(jù)能力有關(guān)。一方面，數(shù)字平臺可以通過個人信息對網(wǎng)絡(luò)用戶進行精準營銷。在商業(yè)消費、內(nèi)容資訊等領(lǐng)域，數(shù)字平臺的市場運作模式都區(qū)別于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會和工商社會。傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的小商家或小商店或許可以實現(xiàn)個性化推薦與個性化定價，但其規(guī)模極為有限；工商社會的市場則采取群體區(qū)分或二級價格歧視模式。而數(shù)字平臺則可以對每個個體進行大規(guī)模的個性化推薦與個性化定價，這極大地增強了數(shù)字平臺影響用戶的權(quán)力。另一方面，數(shù)字平臺還可以通過大數(shù)據(jù)的融合影響用戶。數(shù)字平臺對于用戶數(shù)據(jù)的利用并非僅限于縱向的一一對應(yīng)，相反，數(shù)字平臺可以通過海量用戶的數(shù)據(jù)融合而實現(xiàn)對用戶個體與用戶群體的影響。

　　最后，數(shù)字權(quán)力的產(chǎn)生與數(shù)字平臺的算法實施有關(guān)。一方面，算法技術(shù)使得數(shù)字平臺更容易操控流量，增強用戶黏性。例如，在短視頻平臺的算法中，數(shù)字平臺可以基于用戶所處的時間、地域，用戶內(nèi)容的點贊率、評論率、轉(zhuǎn)發(fā)率、完播率，基于用戶粉絲的數(shù)量、核心粉絲的反饋情況對用戶內(nèi)容進行推送，極大增強用戶使用短視頻的時間。另一方面，算法技術(shù)的使用還極大增強了用戶的執(zhí)法能力。傳統(tǒng)企業(yè)或平臺往往基于人工對所涉及的場所、員工與客戶進行管理，其管理或執(zhí)法能力較為有限。數(shù)字平臺則可以利用算法技術(shù)進行自動化執(zhí)法，這使得數(shù)字平臺可以非常快速有效地對違反平臺規(guī)則的內(nèi)容與行為進行處理。

02數(shù)字權(quán)力的應(yīng)對方案

　　針對平臺數(shù)字權(quán)力帶來的影響，現(xiàn)有各國立法與法學(xué)研究的應(yīng)對方案主要有三種路徑：比照準公權(quán)力規(guī)范的公法縱向規(guī)制路徑、強化升級反壟斷的橫向市場規(guī)制路徑以及傾斜性的規(guī)制路徑。分析這三種路徑，可以發(fā)現(xiàn)它們在具有合理性的同時，也都存在某些方面的困境。

（一）數(shù)字權(quán)力的縱向公法規(guī)制路徑

　　法律對數(shù)字權(quán)力的第一種規(guī)制路徑是比照公權(quán)力對其進行規(guī)制。在立法與規(guī)則制定層面，這種路徑將平臺的規(guī)則制定視為“私人立法”，主張對數(shù)字平臺的規(guī)則或用戶協(xié)議進行不同角度的規(guī)范。有的觀點主張對數(shù)字平臺施加類似公權(quán)力主體的平等性義務(wù)，例如，美國得克薩斯州與佛羅里達州的社交法案規(guī)定，社交平臺不得基于用戶觀點而對其進行歧視性封禁。有的平臺則試圖引入民主程序與公眾參與，例如，F(xiàn)acebook曾經(jīng)就其隱私政策條款發(fā)起用戶投票。還有立法和研究則認為應(yīng)當(dāng)在平臺規(guī)則的制定中引入憲法基本權(quán)利，并對平臺規(guī)則進行合憲性備案審查。

　　在執(zhí)法層面，比照公權(quán)力的路徑將平臺的執(zhí)法過程視為“私人執(zhí)法”，主張對數(shù)字平臺的管理或執(zhí)法也進行不同角度的規(guī)范。例如，歐盟《數(shù)字服務(wù)法》規(guī)定，平臺在進行內(nèi)容管理與執(zhí)法過程中，需要考慮歐盟憲章中所規(guī)定的基本權(quán)利，特別需要注意其內(nèi)容管理不得影響用戶的言論表達等基本權(quán)利。此外，平臺進行執(zhí)法還應(yīng)當(dāng)向用戶告知其執(zhí)法的理由，向社會披露其執(zhí)法的整體情況，就像行政執(zhí)法也需要向執(zhí)法對象進行說明，向全社會保持其整體的公開透明性。近年來，隨著平臺廣泛利用算法進行執(zhí)法，相關(guān)立法和研究又提出，應(yīng)當(dāng)注意在算法設(shè)計與算法執(zhí)法過程中避免過度執(zhí)法與錯誤執(zhí)法。用戶應(yīng)當(dāng)有權(quán)利拒絕純粹自動化的決策，或者對具有重大影響的算法決策擁有復(fù)核的權(quán)利。

　　在司法層面，比照公權(quán)力的路徑將平臺的爭議與糾紛解決過程視為“私人司法”，主張按照司法原則對數(shù)字平臺的調(diào)解與裁決機制進行規(guī)范。例如，有立法和研究主張，平臺首先應(yīng)當(dāng)建立類似司法機構(gòu)的爭議與糾紛解決機制，保證用戶的司法救濟權(quán)利。而且，這種用戶的司法救濟權(quán)不僅限于平臺內(nèi)主體之間的爭議，還應(yīng)當(dāng)可以針對平臺所作出的裁決，類似行政相對人可以提起針對行政裁決的行政復(fù)議與司法訴訟。此外，就裁決的人員保障而言，相關(guān)立法和研究也認為，應(yīng)當(dāng)確保用戶都有獲得人工復(fù)核而非僅僅基于算法裁決的權(quán)利。而且，此類裁決人員應(yīng)當(dāng)具有專業(yè)性資質(zhì)，最好是具有法律專業(yè)資格的人員。例如，在實踐中，F(xiàn)acebook組建了一個由若干專業(yè)法律人士組成的監(jiān)督委員會（oversight board），這一監(jiān)督委員會常常被類比為平臺內(nèi)的最高法院。

　　需要指出，不同立法和研究對平臺進行準公權(quán)力規(guī)制的方案非常不同。有的立法僅僅要求平臺符合某一方面的規(guī)范，如美國得克薩斯州與佛羅里達州的社交法案立法；也有的立法要求則更為全面，如歐盟的《數(shù)字服務(wù)法》。還有的立法則更多偏重數(shù)字平臺的市場責(zé)任，而非完全將數(shù)字平臺視為準公權(quán)力主體。

（二）數(shù)字權(quán)力的橫向競爭法規(guī)制

　　法律對數(shù)字權(quán)力的第二種規(guī)制路徑是對數(shù)字權(quán)力的橫向市場權(quán)力進行競爭法規(guī)制。一方面，有的立法與法律框架對數(shù)字平臺施加事前規(guī)制責(zé)任。以歐盟《數(shù)字市場法》為例，該法規(guī)定，對在歐盟市場具有重要影響和穩(wěn)固地位、為其他企業(yè)接觸用戶提供“核心平臺服務(wù)”（core platform services）的數(shù)字平臺被歐盟委員會確定為“守門人”（gatekeepers）。這些數(shù)字守門人不論是否具有傳統(tǒng)反壟斷法上的市場力量（market power），都必須遵守《數(shù)字市場法》規(guī)定的一系列規(guī)則。例如，要求數(shù)字平臺不得在未經(jīng)個人同意合并使用第三方個人數(shù)據(jù)，不得禁止第三方在其他平臺以較低價格出售，不得阻止終端用戶與第三方商家溝通，不得阻止用戶訪問數(shù)字平臺內(nèi)的應(yīng)用程序，不得阻止第三方企業(yè)或用戶與監(jiān)管當(dāng)局接觸，不得強制商業(yè)用戶使用某些輔助服務(wù)，不得捆綁銷售其產(chǎn)品或服務(wù)，必須向第三方保持廣告價格等信息的透明性。

　　還有研究指出，法律應(yīng)當(dāng)比照“公共承運人”（common carrier）、“網(wǎng)絡(luò)中立”（network neutrality）、“公共設(shè)施”（public utility）、“必要設(shè)施”（essential facility）等概念與教義對數(shù)字平臺進行規(guī)制。公共承運人的概念在鐵路運輸、電信等領(lǐng)域被廣泛應(yīng)用，例如，美國《州際貿(mào)易法》（Interstate Commerce Act of 1887）將鐵路公司認定為承運人，要求鐵路公司不得對乘客和貨物進行區(qū)別對待和拒絕服務(wù)；美國《通訊法案》將電信運營商界定為公共承運商，要求其向所有人提供公正的、合理的和非歧視性的服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)中立的概念與公共承運人密切相連，但主要針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（information service provider），要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用層和內(nèi)容層的流量傳輸保持中立。而“公共設(shè)施”的概念則側(cè)重對公眾提供商品或服務(wù)，很多國家和地區(qū)都將提供此類服務(wù)的私人企業(yè)納入公共設(shè)施范疇，并建立委員會對其進行特殊規(guī)制。“必要設(shè)施”則是反壟斷法中的一個特殊性概念，被劃定為“必要設(shè)施”的企業(yè)需要對其競爭對手開放服務(wù)。針對數(shù)字平臺，一些研究主張將數(shù)字平臺納入這些法律教義的范疇，按照“公共承運人”“網(wǎng)絡(luò)中立”“公共設(shè)施”“必要設(shè)施”中的一種或若干種教義對其施加責(zé)任。

　　另一方面，也有觀點仍然堅持傳統(tǒng)反壟斷法的分析框架，但認為應(yīng)將平臺、數(shù)據(jù)、算法等要素納入數(shù)字平臺的反壟斷分析。例如，有學(xué)者認為，平臺的單邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和雙邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)都會增強平臺的市場力量。平臺一旦通過先行者優(yōu)勢（first–mover advantages）確立網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，用戶選擇其他平臺的轉(zhuǎn)換成本（switching cost）就會很高，其他平臺進入競爭市場的難度也會很大。還有學(xué)者認為數(shù)據(jù)與算法會放大平臺的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，形成規(guī)模效應(yīng)。在規(guī)模效應(yīng)下，數(shù)字平臺收集的數(shù)據(jù)越多，就越能吸引更多用戶；而平臺吸引越多用戶，其所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)就越多。此外，還有觀點認為，傳統(tǒng)反壟斷法分析框架將市場力量界定為企業(yè)將產(chǎn)品價格提升至競爭價格之上的能力，但數(shù)字平臺企業(yè)所提供的服務(wù)常常是免費的，利用傳統(tǒng)反壟斷對數(shù)字平臺的市場力量進行分析，常常無法準確把握數(shù)字平臺的市場力量。數(shù)字平臺的市場力量應(yīng)當(dāng)考慮平臺、數(shù)據(jù)、算法等要素，將平臺利用這些要素的情形作為分析其市場力量的標準。

（三）數(shù)字權(quán)力的傾斜性規(guī)制路徑

　　法律對數(shù)字權(quán)力的第三種規(guī)制路徑是對其進行傾斜性規(guī)制。相比前兩種規(guī)制路徑，第三種規(guī)制路徑并不直接將數(shù)字平臺視為準公權(quán)力機構(gòu)或具有市場支配力量的主體。但第三種規(guī)制路徑認為，數(shù)字權(quán)力帶來了“數(shù)字操控”（digital manipulation）、“暗黑模式”（dark patterns）等問題，法律應(yīng)當(dāng)通過責(zé)任監(jiān)管、用戶賦權(quán)等方案加以應(yīng)對。

　　首先，有的立法與研究主張對數(shù)字平臺進行全方位的強制性規(guī)制，從而確保“強勢”的數(shù)字平臺不會侵害“弱勢”的用戶。法律應(yīng)當(dāng)對平臺進行嚴格監(jiān)管，確保平臺上的各類產(chǎn)品與服務(wù)都與線下的產(chǎn)品與服務(wù)保持一致，確保消費者、勞動者與個人信息主體的相關(guān)權(quán)益不會受到侵害或威脅。例如，為了保障乘客安全，法律應(yīng)當(dāng)確保網(wǎng)約車司機具有和線下出租車司機同樣的資質(zhì)；為了保證勞動者權(quán)益，法律應(yīng)當(dāng)保證網(wǎng)絡(luò)用工必須與線下的勞動者保護標準保持一致。

　　其次，與強制性規(guī)制對應(yīng)的是，法律也常常賦予個體相關(guān)權(quán)利，以此約束和“對抗”數(shù)字平臺的強勢地位。這些權(quán)利一方面包括傳統(tǒng)消費者權(quán)益保護法與勞動法上的相關(guān)權(quán)利，如消費者知情權(quán)、反悔權(quán)等權(quán)利，勞動者的最低工資、工作時間、職業(yè)安全、工傷保護、就業(yè)平等保護、勞動合同期限、解雇保護等權(quán)利。另一方面，法律也引入了個人信息權(quán)利等新型權(quán)利，如個人信息主體的知情決定權(quán)、查閱復(fù)制權(quán)、轉(zhuǎn)移權(quán)、更正補充權(quán)、刪除權(quán)、解釋說明權(quán)等個人信息權(quán)利。

03數(shù)字權(quán)力應(yīng)對方案的不合理性

　　數(shù)字權(quán)力的應(yīng)對方案雖然在某些情況下具有合理性，但如果將其視為一般規(guī)則加以適用，將可能會引發(fā)不少問題。本部分分析上文所提出的三種方案可能帶來的問題。

（一）數(shù)字平臺縱向公權(quán)力規(guī)制的困境

　　首先，對數(shù)字平臺比照公權(quán)力主體進行規(guī)制會滋生一些問題。一方面，數(shù)字平臺具有較強的進行自我規(guī)制的動力。在此過程中，數(shù)字平臺自然會在可能的范圍內(nèi)盡可能保障用戶的言論表達權(quán)利、公平對待權(quán)利、糾紛與爭議解決權(quán)利。這倒不是說數(shù)字平臺的道德水準有多高，而是在市場競爭的環(huán)境下，數(shù)字平臺充分保障用戶的這些權(quán)利，有利于數(shù)字平臺吸引用戶、維護用戶、增強用戶黏性。如果數(shù)字平臺對用戶的權(quán)利與感受充耳不聞，那么數(shù)字平臺即使能夠在短期維持其競爭優(yōu)勢，長期也可能被其他數(shù)字平臺所超越。就此而言，對數(shù)字平臺比照公權(quán)力機構(gòu)進行規(guī)制，可能造成數(shù)字平臺的不必要規(guī)制。

　　另一方面，數(shù)字平臺具有較強的進行自我規(guī)制的專業(yè)能力。數(shù)字平臺面臨的問題具有場景多元性、實時動態(tài)性、規(guī)模概率性等特征。所謂場景多元性指的是數(shù)字平臺需要處理不同行業(yè)、不同對象、不同性質(zhì)的各類問題；所謂實時動態(tài)性則指的是平臺需要處理的問題可能會瞬息萬變，需要平臺采取實時動態(tài)性的應(yīng)對措施；而所謂規(guī)模概率性則指的是數(shù)字平臺需要保證其平臺內(nèi)的整體違法行為處于較低水準，同時又不會影響平臺內(nèi)用戶的合法活動。無論是場景多元性、實時動態(tài)性還是規(guī)模概率性特征，平臺的自我監(jiān)管都具有獨特優(yōu)勢。就規(guī)則制定而言，數(shù)字平臺往往需要對平臺采取場景化而非成文法化監(jiān)管。就管理或執(zhí)法而言，平臺往往需要對瞬息萬變的平臺內(nèi)容進行動態(tài)化執(zhí)法而非靜態(tài)化執(zhí)法。就糾紛解決與權(quán)利保障而言，數(shù)字平臺需要對海量的糾紛與用戶進行規(guī)模化處理而非個案化的糾紛解決。如果要求數(shù)字平臺都按照公權(quán)力立法機構(gòu)進行規(guī)則制定、平臺執(zhí)法、糾紛解決，那么平臺的專業(yè)監(jiān)管優(yōu)勢將受到不合理影響。

（二）數(shù)字平臺橫向競爭法規(guī)制的爭議

　　就數(shù)字平臺的橫向競爭法規(guī)制而言，其不同版本與路徑也都存在問題或爭議。就事前規(guī)制而言，將某些數(shù)字平臺視為數(shù)字守門人，對其適用事前規(guī)制而非事后個案中的反壟斷裁判，這與反壟斷的基本原理存在緊張。反壟斷法的權(quán)威學(xué)者諸如羅伯特·伯克（Robert H. Bork）、理查德·伊斯特布魯克（Frank H. Easterbrook）都指出，反壟斷應(yīng)當(dāng)更注重事后個案裁判或依據(jù)合理規(guī)則（rule of reason）進行判斷，而非依據(jù)事前規(guī)則或本身違法（illegal per se）原則進行判斷。因為很多看似損害競爭效果的行為事實上并不真正損害競爭，反而有利于競爭和促進消費者福利。例如，數(shù)字平臺設(shè)置準入壁壘與進行自我優(yōu)待，這種縱向一體化或垂直整合行為曾經(jīng)一度被認為屬于反競爭行為，但相關(guān)研究指出，縱向一體化可以減少企業(yè)的機會主義（opportunism）行為，避免企業(yè)對消費者收取雙重邊際剩余。因此縱向一體化并不能被認為本身違法，只有當(dāng)縱向一體化使得企業(yè)產(chǎn)生市場權(quán)力，并且設(shè)置市場準入壁壘或提高競爭對手的成本時，縱向一體化才可能具有反競爭效應(yīng)。此外，數(shù)字平臺還具有典型的雙邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，反壟斷法在對具有雙邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的數(shù)字平臺進行分析時，也需要對其市場力量進行更為復(fù)雜的分析。即使平臺一側(cè)的市場被認定具有市場力量，也可能需要結(jié)合平臺的另一側(cè)對相關(guān)市場進行分析。綜合而言，簡單地對數(shù)字平臺進行事前規(guī)制，或者比照“公共承運人”“網(wǎng)絡(luò)中立”“公共設(shè)施”“必要設(shè)施”對其施加責(zé)任，都存在較大爭議。

　　將平臺、數(shù)據(jù)、算法等要素納入反壟斷法分析，可以發(fā)現(xiàn)這更具有合理性，但也面臨不少爭議。就平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)而言，其本身未必會帶來市場力量。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)可能在短期內(nèi)增強數(shù)字平臺在市場中的競爭性與影響力，但也同樣可能使數(shù)字平臺較為容易被其他競爭對手所超越。平臺的雙邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)還可能使平臺可以跨界競爭，即使平臺在某一單邊市場具有壟斷地位，平臺也可能突破這種壟斷地位的影響。就數(shù)據(jù)而言，數(shù)據(jù)具有非競爭性、場景性、時效性等特征，即使某一數(shù)字平臺擁有大量數(shù)據(jù)，也無法排除競爭對手獲取同樣的數(shù)據(jù)或更具場景針對性的數(shù)據(jù)，而且這些數(shù)據(jù)還可能會很快失效。就此而言，數(shù)據(jù)更像是企業(yè)所建立的各類“關(guān)系”，“關(guān)系”當(dāng)然會增強企業(yè)競爭力與影響力，但并不能說“關(guān)系”本身就一定會帶來市場力量，應(yīng)將其作為反壟斷分析的要素之一。就算法而言，算法所具有的流量推薦、個性化定價與推薦等措施也并不直接帶來市場力量。在傳統(tǒng)市場中，企業(yè)也會采用各種算法進行廣告推薦、商品與服務(wù)營銷，算法的應(yīng)用是企業(yè)進行競爭的必要手段。法律不能簡單地將數(shù)字平臺運用算法視為其市場權(quán)力的強化。

（三）數(shù)字平臺傾斜性規(guī)制的問題

　　法律對數(shù)字平臺進行傾斜性規(guī)制，也可能存在多重問題，并不像“蹺蹺板”那樣可以簡單解決問題。就法律的強制性規(guī)制而言，這一做法雖然可以提高產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量，但也可能減少產(chǎn)品與服務(wù)的豐富性，減少消費者的整體福利。例如，當(dāng)法律要求所有網(wǎng)約車司機均需要達到與出租車司機一樣的駕駛里程、考取資質(zhì)牌照，市場上的網(wǎng)約車司機就會大幅減少，乘客將只能選擇標準統(tǒng)一的出租車服務(wù)。相反，當(dāng)網(wǎng)約車監(jiān)管在保證公共安全的基礎(chǔ)上允許司機準入，則乘客可以根據(jù)自身的偏好而選擇不同車型、服務(wù)與司機。在產(chǎn)品與服務(wù)多樣性的環(huán)境中，消費者的整體福利可以得到最大化保障。此外，就公平性而言，法律的強制性規(guī)制也可能導(dǎo)致最弱勢的群體對強勢用戶的反向補貼，傷害最為弱勢的群體。例如，當(dāng)法律不區(qū)分平臺勞動者類型，要求所有的平臺勞動者都繳納五險一金，那么其結(jié)果可能是很大一部分無力繳納五險一金的零工勞動者權(quán)益無法得到保護。對于數(shù)字弱勢群體，法律應(yīng)當(dāng)真正關(guān)注其發(fā)展權(quán)等權(quán)利，實現(xiàn)具有實質(zhì)性意義的數(shù)字平等，而非簡單地進行傾斜性規(guī)制。

　　法律對于用戶的賦權(quán)也可能帶來一些問題。在傳統(tǒng)的消費者權(quán)益與勞動者權(quán)益保護中，絕對化的賦權(quán)就曾經(jīng)帶來很多問題。以用戶針對電商平臺的“僅退款”權(quán)利為例，這一權(quán)利曾經(jīng)一度被認為有利于保護消費者權(quán)益，因為在“僅退款”政策下，用戶可以不用退換商品而獲取全額退款，免除了退換商品所帶來的各種成本。但在實踐中，此類權(quán)利帶來了少數(shù)用戶“薅羊毛”或?qū)ぷ鈫栴}，對平臺的有序市場競爭與秩序造成了不良沖擊。至于個人信息保護法中的權(quán)利，近年有學(xué)者的相關(guān)研究也指出，個人信息中的相關(guān)權(quán)利都并非絕對性權(quán)利，而是一種個人信息合作治理的程序性工具。如果將個人信息保護法中的權(quán)利絕對化、剛性化，如要求所有個體都必須在完全充分知情的情形下作出同意決定，那么其結(jié)果將是數(shù)字平臺的普遍違法。因為按照現(xiàn)行個人信息保護制度的知情要求，幾乎不可能有哪家數(shù)字企業(yè)可以真正讓用戶對其隱私政策知情。按此判定，數(shù)字平臺的所有個性化推薦都將被認定為違法。這顯然會動搖數(shù)字經(jīng)濟的根本運作邏輯，數(shù)字經(jīng)濟所帶來的效率與消費者福利將蕩然無存。

04從現(xiàn)象到制度：數(shù)字權(quán)力的反思

　　數(shù)字權(quán)力的簡單回應(yīng)方案之所以存在困境、爭議或問題，其表層原因是這些方案僅僅關(guān)注數(shù)字權(quán)力的影響這一現(xiàn)象，其深層原因則是這些方案過度以個體性、即時性的視角看待權(quán)力與法律制度。回應(yīng)數(shù)字權(quán)力，應(yīng)當(dāng)超越數(shù)字平臺帶來的種種問題以及個體性、即時性的視角，從制度分析與關(guān)系性、歷時性的視角看待權(quán)力問題。

（一）超越權(quán)力的簡單約束

　　從描述現(xiàn)象的角度看，數(shù)字平臺的確具有數(shù)字權(quán)力。但關(guān)于權(quán)力與法律應(yīng)對問題，有若干要點需要注意。首先，企業(yè)等組織的影響或支配性并非數(shù)字時代所獨有。在數(shù)字平臺興起之前的工商社會，此類影響就非常普遍。例如，工商社會中的商家普遍利用廣告吸引與影響消費者，而且很多廣告常常訴諸用戶的情感而非理性。在各類廣告的吸引之下，用戶也常常會被某一服務(wù)或商品“鎖定”。而且，對于煙酒等某些容易上癮類型的商品，用戶還可能對其產(chǎn)生高度依賴。相比數(shù)字平臺對用戶所產(chǎn)生的權(quán)力，很難說傳統(tǒng)企業(yè)的商品或服務(wù)對于用戶或消費者的支配就會小于數(shù)字平臺。

　　其次，權(quán)力是相互的而非單向支配的。相對于網(wǎng)絡(luò)用戶、平臺內(nèi)外商家等主體，數(shù)字平臺在整體規(guī)模、資金、數(shù)據(jù)方面占據(jù)優(yōu)勢，但此類優(yōu)勢并不意味著數(shù)字平臺對于用戶、商家的權(quán)力支配就是單向的。關(guān)于數(shù)字權(quán)力的研究經(jīng)常讓人想起米歇爾·福柯（Michel Foucault）的相關(guān)研究，因為福柯的研究揭示了權(quán)力與知識如何互相生產(chǎn)、互為前提，這與數(shù)字平臺所獲取的數(shù)據(jù)能力具有契合之處。不過，需要指出的是，福柯的理論恰巧強調(diào)權(quán)力的相對性和微觀性，反對主權(quán)模式或單向支配的權(quán)力觀。在福柯的理論中，一些看似弱勢主體往往操控話語、掌控權(quán)力，而看上去的強勢主體其實反而受到權(quán)力的支配。因此，如果我們完全認同與借鑒福柯的理論，那么數(shù)字權(quán)力的影響應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)絡(luò)化、微觀化的，是數(shù)字平臺、平臺內(nèi)外商家與用戶自我規(guī)訓(xùn)的結(jié)果。在福柯的理論框架中，數(shù)字權(quán)力的簡單回應(yīng)方案也只會進一步強化數(shù)字權(quán)力的隱蔽性支配，而非消解數(shù)字權(quán)力。

　　最后也最為重要的是，法律需要在制度中分析權(quán)力。福柯的“權(quán)力—知識”框架有利于我們更為清晰地看清世界，但法律需要找到合理的制度以進行應(yīng)對。如果法律僅僅停留在對權(quán)力的洞察階段，沒有對權(quán)力機制作出進一步的制度回應(yīng)，則此類洞察就可能走向憤世嫉俗主義（cynicism）。從法律與政治的角度看，權(quán)力并非天然具有負面作用。權(quán)力如果運用得當(dāng)，結(jié)合恰當(dāng)?shù)闹贫瓤蚣苓M行運用，則權(quán)力完全可以帶來合理的秩序與關(guān)系。事實上，權(quán)力也是法律制度得以運行的重要前提，沒有權(quán)力與意志的支撐，制度本身就會成為空殼，無法進行有效運作與治理。就此而言，對數(shù)字權(quán)力進行分析也需要超越福柯的理論，法律對于數(shù)字權(quán)力的回應(yīng)是為了建構(gòu)合理的權(quán)力關(guān)系、激勵權(quán)力為用戶和社會服務(wù)，而非為了簡單壓制權(quán)力或消解權(quán)力。

（二）超越孤立個體主義與即時性平等

　　從法律制度看，數(shù)字權(quán)力的簡單應(yīng)對還與其對權(quán)力關(guān)系的孤立個體主義與即時主義理解有關(guān)。所謂孤立個體主義指的是從孤立個體的角度看待權(quán)力關(guān)系，將法律制度的正當(dāng)性建立在孤立個體理性與個體自治的基礎(chǔ)上。而即時主義指的是從某一時刻的角度看待權(quán)力關(guān)系的建構(gòu)，認為法律制度是某一刻的個體意志或集體意志的表達。在某些版本的私法理論中，孤立個體主義與即時主義的典型代表是合同中的意思自治，合同雙方中的孤立個體在某一刻表達了其意志，這種意志即凝固在合同中。在某些版本的公法理論中，憲法或法律也被視為多數(shù)或超多數(shù)的個體意志在某一時刻的表達。數(shù)字權(quán)力的簡單應(yīng)對方案在很大程度上采取了孤立個體主義與即時主義的法律觀，認為數(shù)字平臺的興起影響了網(wǎng)絡(luò)用戶個體的理性能力，也影響了其時刻作出自由選擇的能力。

　　但孤立個體主義與即時主義的法律觀并不完全契合真實世界的各類法律關(guān)系。例如，有學(xué)者在關(guān)系型契約理論等深入性的私法研究中指出，合同往往不是雙方個體在某一時刻的意志表達與凝結(jié)。相反，合同往往是雙方個體在相互依賴關(guān)系、長時間信任關(guān)系中形成的。也有學(xué)者在深入性的公法研究中指出，憲法中的人民意志不是個體意志的多數(shù)或超多數(shù)疊加，也并非某一時刻形成。相反，憲法中的人民意志是整體公共意志的表達，而且是在歷史中形成的。在消費者權(quán)益保護法、勞動法、個人信息保護法等公私法交融的領(lǐng)域，信義義務(wù)理論指出，這些領(lǐng)域中的商家與消費者、雇主與勞動者、信息處理者與個人信息主體形成的是持續(xù)依賴信任型關(guān)系。在本文所提到的競爭與反壟斷領(lǐng)域，相關(guān)研究也指出，反壟斷應(yīng)當(dāng)考慮動態(tài)效率或時間因素，不能僅僅看某一刻中的市場是否存在支配性關(guān)系。一旦超越孤立個體主義與即時主義，法律關(guān)系中的權(quán)力影響與支配就并不一定是不正當(dāng)關(guān)系。相關(guān)權(quán)力影響與支配可能恰巧構(gòu)建了一段正當(dāng)關(guān)系，是市場與社會進行自我組織的一種方式；或者，即使這種關(guān)系在某一刻并不合理，市場與社會也可以在未來對其進行自我調(diào)節(jié)。

　　引入關(guān)系性與歷時性的視角，并非完全否定法律制度中個體理性自主與即時性意志表達的意義。當(dāng)個體理性與選擇能力遭受某些重大侵害，例如，毒品對每個人的傷害，煙酒與網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)ξ闯赡耆说膫Γ藭r法律無疑需要介入，保障每個人的理性與選擇能力。對于存在不公平特別是欺詐性的各類廣告與支配，法律也需要對其進行干預(yù)與規(guī)制。但法律在此類情形中進行介入，并非簡單因為某種權(quán)力干預(yù)了個體理性與個人選擇，而是因為這種關(guān)系本身并不正當(dāng)，而且不利于未來長期的合理關(guān)系的建構(gòu)。

05數(shù)字權(quán)力的多維制度規(guī)范

　　在原理反思的基礎(chǔ)上，可以對數(shù)字平臺在不同場景下的不同關(guān)系、不同權(quán)力性質(zhì)、不同影響進行制度建構(gòu)。數(shù)字平臺所帶來的權(quán)力影響大概可以歸納為縱向性的內(nèi)容管理權(quán)力、橫向性的市場競爭權(quán)力與傾斜性的用戶影響權(quán)力。不同場景中的數(shù)字權(quán)力性質(zhì)非常不同，不能對其泛泛而論。以下將探討與具體場景下的權(quán)力相對應(yīng)的制度框架，結(jié)合多維部門法制度與學(xué)術(shù)傳統(tǒng)對其進行分析。

（一）內(nèi)容管理權(quán)力

　　數(shù)字權(quán)力的典型場景之一是平臺的內(nèi)容管理或內(nèi)容調(diào)節(jié)（content moderation）。在這類具有縱向性特征的平臺違法內(nèi)容管理中，可能存在兩方面的數(shù)字權(quán)力問題。一方面，數(shù)字平臺可能對平臺內(nèi)的違法言論管理不夠，沒有承擔(dān)起應(yīng)有的審查責(zé)任。例如，平臺內(nèi)可能存在違法犯罪內(nèi)容，而平臺卻沒有及時審查刪除。近年來，美歐都在這方面強化了平臺在某些領(lǐng)域的審查責(zé)任。例如，即使強調(diào)平臺自治的美國，也制定了《打擊網(wǎng)絡(luò)性販賣法案》（Fighting Online Sex Trafficking Act, FOSTA）、刪除法案（Take It Down Act），要求平臺及時刪除涉及性販賣、披露私密影像的視頻。歐盟則更是制定了一系列要求平臺對恐怖主義、不實信息進行審查的法律。另一方面，數(shù)字平臺也可能對平臺內(nèi)的言論進行過度審查，錯誤刪除用戶合法內(nèi)容或不當(dāng)封禁用戶賬號，從而侵害公民的言論表達權(quán)利。對于網(wǎng)絡(luò)用戶封禁，最具有爭議性的案例是美國Facebook、Twitter等平臺在2021年對特朗普的封禁，該封禁也導(dǎo)致了上文提到的得克薩斯州、佛羅里達州通過社交法案限制平臺的封禁權(quán)力。

　　從制度層面看，平臺對違法內(nèi)容管理的權(quán)力需要置于言論表達、代表制、侵權(quán)與合同、行政規(guī)制等學(xué)術(shù)傳統(tǒng)與制度框架下進行討論。在美國，平臺的內(nèi)容管理主要受到《通訊風(fēng)化法》230條款和美國憲法第一修正案的約束，其中前者免除了平臺在第三方內(nèi)容管理中的侵權(quán)責(zé)任，后者則對法律規(guī)制平臺進行違憲審查。在侵權(quán)與言論表達兩個層面，學(xué)界與業(yè)界都存在爭議，爭論是否應(yīng)當(dāng)給予平臺更多的權(quán)力還是對平臺權(quán)力進行約束。歐盟則沒有通過立法完全免除平臺在言論審查中的侵權(quán)責(zé)任，也沒有像美國一樣采納國家行動（state action）的教義或?qū)⑵脚_作為言論自由的主體。歐盟的這種制度框架使得其既要求數(shù)字平臺進行更多的內(nèi)容審查，又通過《歐盟基本權(quán)利憲章》《數(shù)字服務(wù)法》等立法要求平臺更多地保障用戶的言論權(quán)利。我國則采取公法進路，要求平臺承擔(dān)違法內(nèi)容的管理責(zé)任。綜合我國與美歐等國的法律制度，可以發(fā)現(xiàn)就平臺違法內(nèi)容管理的權(quán)力對平臺過度授權(quán)與過度約束都會損害用戶權(quán)益與公共利益。對平臺違法內(nèi)容管理的權(quán)力應(yīng)當(dāng)在言論表達、基本權(quán)利、代表制、侵權(quán)與合同、行政規(guī)制等制度中進行辯證分析，促使平臺的內(nèi)容管理與公共利益對齊、代表人民意志。

　　與平臺違法內(nèi)容管理密切相關(guān)但又有所不同的是平臺的間接侵權(quán)責(zé)任。對于平臺內(nèi)第三方主體之間的侵權(quán)內(nèi)容，平臺也同樣可能存在兩方面的數(shù)字權(quán)力問題。一方面，平臺可能對于第三方侵權(quán)內(nèi)容沒有進行有效的管理，故意無視、放任甚至積極參與平臺內(nèi)的第三方侵權(quán)。例如，平臺在其首頁推薦沒有獲得著作權(quán)授權(quán)的熱映影片，或者搭建和推廣具有海量侵權(quán)內(nèi)容的P2P軟件。在這些情形中，平臺可能被認定沒有利用其數(shù)字權(quán)力審查侵權(quán)內(nèi)容，因而需要承擔(dān)責(zé)任。另一方面，平臺也可能對權(quán)利人進行過度保護，例如，為了預(yù)防侵權(quán)而對所有疑似侵權(quán)內(nèi)容進行算法過濾和屏蔽。在此類情形中，數(shù)字平臺也可能被認定濫用數(shù)字權(quán)力，侵害公共領(lǐng)域以及用戶的言論表達與行為自由的權(quán)利。

　　相比于對違法內(nèi)容的管理，對第三方侵權(quán)內(nèi)容的管理的不同之處在于其有明確的被侵權(quán)人，而且經(jīng)濟或商業(yè)屬性較強，政治或公共利益屬性較弱。因此，傳統(tǒng)研究對平臺在間接侵權(quán)中的責(zé)任一般在避風(fēng)港規(guī)則、通知—刪除規(guī)則的制度架構(gòu)中進行討論，主要涉及知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、共同侵權(quán)與行政規(guī)制等研究。例如，在美國，平臺管理著作權(quán)間接侵權(quán)內(nèi)容主要在《數(shù)字千年版權(quán)法案》512條款、普通法間接侵權(quán)等制度背景下進行討論。在歐盟，這一問題的討論則受到歐盟《電子商務(wù)指令》《信息社會治理》《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》的影響。而我國的相關(guān)討論則涉及《民法典》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《電子商務(wù)指令》等法律法規(guī)。就本文所討論的數(shù)字權(quán)力而言，也需要指出平臺的數(shù)字權(quán)力不能簡單而論。一方面，如果簡單地認為平臺“權(quán)力越大，責(zé)任越大”，要求平臺對所有第三方侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，則平臺就會將此類責(zé)任轉(zhuǎn)化為對平臺內(nèi)容的一般性審查，導(dǎo)致平臺的過度治理，侵害與抑制用戶的權(quán)利與合法活動。另一方面，如果完全豁免平臺相關(guān)責(zé)任，則平臺可能會放任本來可以合理預(yù)防的大規(guī)模嚴重侵權(quán)，甚至可能激勵與促成此類侵權(quán)。

（二）市場支配權(quán)力

　　數(shù)字權(quán)力的另一典型場景是數(shù)字平臺在市場競爭中的各類約束與排他性行為。在數(shù)字市場競爭中，數(shù)字平臺出于競爭目的，可能采取多種限制性措施。例如，數(shù)字平臺可能與其他商家合謀固定價格，或者以低于其邊際成本的超低價格吸引與維持用戶。數(shù)字平臺可能對平臺內(nèi)違反用戶協(xié)議的商家進行封禁和處罰，以防止平臺內(nèi)商家轉(zhuǎn)向其他競爭對手。數(shù)字平臺可能對平臺內(nèi)的自營商品與服務(wù)進行自我優(yōu)待，對非自營商品與服務(wù)收取更高費用。數(shù)字平臺還可能限制競爭對手的商品、內(nèi)容與服務(wù)出現(xiàn)在其平臺，以維持其競爭優(yōu)勢。

　　從制度的角度看，數(shù)字平臺在市場競爭中的權(quán)力問題需要放在競爭法與合同法、規(guī)制法的背景下進行討論。首先，平臺只有在具有市場權(quán)力或市場支配地位的情形下才可能違反反壟斷法或競爭法。當(dāng)數(shù)字平臺不具有市場權(quán)力而采取上述各種約束與排他性行為，則該數(shù)字平臺的相關(guān)行為只能適用合同法，或者因為違反公共利益而適用行政規(guī)制。其原因在于，被影響的主體如果不滿數(shù)字平臺所采取的措施，其完全可以在市場中找到替代性方案；沒有市場權(quán)力的數(shù)字平臺也沒有辦法對市場進行操控，獲取超出其應(yīng)獲得的利潤。因此，在沒有市場權(quán)力的情形中，即使數(shù)字平臺存在各種約束性與排他性的現(xiàn)象，市場也完全可以有效運轉(zhuǎn)，法律沒有必要對此類行為進行規(guī)制或介入。

　　其次，界定數(shù)字平臺的市場權(quán)力要避免簡單判斷，尤其應(yīng)避免通過簡單體量衡量和即時性影響衡量將某一刻企業(yè)的“大規(guī)模”（bigness）等同于市場權(quán)力。市場權(quán)力的界定歷來非常困難，在理論上，相關(guān)研究往往以勒納（Lerner）的研究為起點，將市場權(quán)力界定為企業(yè)可以具有以高于邊際成本進行定價的能力。但勒納指數(shù)是一個0到1的區(qū)間和經(jīng)濟學(xué)概念，如何衡量勒納指數(shù)與市場權(quán)力，勒納指數(shù)達到什么程度才會形成反壟斷法上的市場權(quán)力，一直是困擾經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)反壟斷研究的難點。例如，在反壟斷實踐中，各國往往通過界定相關(guān)市場、統(tǒng)計市場份額等方式來確定某一企業(yè)是否具有市場權(quán)力。但相關(guān)研究指出，這種根據(jù)相關(guān)市場份額來界定市場權(quán)力的方式存在眾多缺陷。這些缺陷包括多種未加考慮的因素，例如，企業(yè)的某種產(chǎn)品的高份額完全可以由其他產(chǎn)品所替代；企業(yè)的高份額可能是暫時的，未考慮時間因素和縱向競爭。數(shù)字市場的競爭則具有更強的動態(tài)性與變化性。數(shù)字市場的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、贏者通吃等特征雖然使得數(shù)字平臺可能在短時間具有很大的市場份額，但也同樣賦予了競爭對手進行顛覆性創(chuàng)新的能力，削弱主導(dǎo)性數(shù)字平臺的市場權(quán)力。此外，數(shù)字市場還存在眾多風(fēng)險投資企業(yè)等市場主體，這些主體也使得數(shù)字市場的創(chuàng)新與競爭更可能顛覆已有的主導(dǎo)企業(yè)。

　　最后，即使存在市場權(quán)力，法律對市場權(quán)力的應(yīng)對也應(yīng)根據(jù)不同類型作出不同的制度安排，并應(yīng)當(dāng)審慎采取措施。例如，對于價格合謀，法律一般按照本身違法（per se illegal）規(guī)則直接將其認定為壟斷行為，除非被告能夠證明自己的行為是為了促進競爭。 但對于其他類型的企業(yè)約束或排他性行為，反壟斷法已經(jīng)在越來越多的情形中都通過合理規(guī)則（rule of reason）進行執(zhí)法。在合理性規(guī)則中，原告需要首先承擔(dān)舉證責(zé)任證明被告的行為具有反競爭效果，如果原告的證明成立，被告還可以進行抗辯，主張其行為可以促進競爭。反壟斷研究與實踐之所以越來越注重合理規(guī)則或程序性判斷，是因為相關(guān)法律實踐與法學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，很多看似具有反競爭效果的企業(yè)約束與排他性行為其實都是市場主體進行管理與競爭的手段，并不會傷害市場的長期動態(tài)競爭或消費者福利。在反壟斷的過程中，法院和執(zhí)法機構(gòu)反而常常可能犯錯或造成所謂的假陽性（false positive），將很多正常合理的市場行為錯誤認定為反競爭行為并加以禁止或處罰。

（三）影響與操控用戶的權(quán)力

　　數(shù)字權(quán)力的第三種典型場景是數(shù)字平臺通過數(shù)據(jù)、算法等影響與操控用戶的各類行為。如上文所述，傳統(tǒng)工商社會的企業(yè)通過廣告與營銷策略影響用戶。在現(xiàn)今數(shù)字時代，數(shù)字平臺可以通過個人信息、用戶畫像、算法推薦而實現(xiàn)個性化推薦、個性化定價。正如傳統(tǒng)工商社會的廣告與營銷也可能同時存在合法行為與欺詐和不公平行為，數(shù)字平臺的個性化推薦和個性化定價也可能具有兩面性。一方面，數(shù)字平臺可以借此消除企業(yè)與個體之間的信息不對稱，為用戶提供更為便利和針對性的產(chǎn)品與服務(wù)。另一方面，數(shù)字平臺的相關(guān)行為也可能存在大數(shù)據(jù)殺熟、大數(shù)據(jù)殺生、暗黑模式（dark patters）、數(shù)字操控（digital manipulation）、混淆認知等問題。

　　從制度上看，數(shù)字平臺的用戶操控權(quán)力也需要根據(jù)不同場景與特征，結(jié)合個人信息保護法、消費者權(quán)益保護法、勞動法，以及傳統(tǒng)公法與私法的制度工具進行分析。首先，數(shù)字平臺對于用戶的影響或操控權(quán)力并非非黑即白，而是如同桑斯坦所說的那樣，經(jīng)常處于“五十度灰”（fifty shades of grey）的中間狀態(tài)。數(shù)字平臺的廣告推送與資訊推薦既可能削弱個體理性思考與選擇的能力，也可能是正常的商業(yè)行為，有助于消費者和用戶作出更為理性和便捷的選擇。究其原因，我們每個人都生活在市場與社會所包裹的環(huán)境而非真空中，個體的理性能力與選擇機會都深嵌在這個世界里。離開了市場與社會所提供的信息與資訊，個體反而會喪失所有的理性能力與選擇機會。就此而言，對數(shù)字平臺的用戶操控權(quán)力，我們既要看到其可能帶來的問題，也不能將數(shù)字平臺對用戶所產(chǎn)生的所有影響都視為剝奪用戶的能力與自由。

　　其次，法律要超越平臺與用戶的二維關(guān)系視角，將數(shù)字平臺對用戶的影響或操控放置在國家、社會、市場的多維結(jié)構(gòu)下進行分析。從二維關(guān)系出發(fā)，法律往往會很難合理規(guī)范用戶協(xié)議、平臺自治與平臺數(shù)字權(quán)力。一方面，如果將平臺的用戶協(xié)議視為合同并認可其效力，而用戶對該協(xié)議不太可能真正閱讀、理解與進行真正有意義的選擇，數(shù)字平臺對用戶的操控性權(quán)力將會完全不受法律約束。另一方面，如果完全否定用戶協(xié)議的合同屬性并否定其效力，則平臺的用戶協(xié)議與市場機制可能形同虛設(shè)，數(shù)字平臺對用戶的影響性權(quán)力將被完全視為非法。解決上述問題的核心是將平臺與用戶的關(guān)系還原到其所深嵌的市場與社會結(jié)構(gòu)中，結(jié)合平臺自治、市場競爭機制、社會自治機制看待用戶協(xié)議與平臺和用戶的關(guān)系。當(dāng)平臺在其用戶協(xié)議中作出自我承諾，此類自我承諾常常無法由個體消費者進行執(zhí)行，但監(jiān)管部門完全可以進行介入，幫助個體和集體消費者進行執(zhí)法，能夠使平臺的單向用戶協(xié)議成為可以實施與履行的雙向合同。正如我國勞動監(jiān)管部門對勞動合同法的監(jiān)督執(zhí)法，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）利用“欺詐與不公平行為”（deceptive and unfair practice）教義對企業(yè)消費者合同進行監(jiān)督執(zhí)法。在多維法律與制度下，用戶協(xié)議與平臺對用戶的影響性或操控性權(quán)力可以得到合理對待與規(guī)范。

　　最后，法律要超越即時性視角，從長期關(guān)系的視角看待平臺對用戶的影響或操控，促進平臺與用戶的長期信任互惠、遏制平臺的機會主義行為。近年來，中外學(xué)界關(guān)于算法信任、數(shù)據(jù)忠誠義務(wù)（data loyalty）、信息信義義務(wù)（information fiduciary duty）的討論層出不窮，其核心主張之一就是建構(gòu)基于長期信任關(guān)系的平臺與用戶關(guān)系。從即時性或短期角度看，數(shù)字平臺與用戶的關(guān)系很容易被視為不正當(dāng)支配型關(guān)系，因為用戶既不具備平臺所具有的信息能力，也無力對抗平臺或?qū)ζ脚_產(chǎn)生直接影響。但正如前文所述，數(shù)字平臺的影響或支配并非總是不正當(dāng)?shù)模行┯绊懟蛑淇赡軆H僅是平臺增強用戶黏性或品牌忠誠度的一種手段。從長時段來看，數(shù)字平臺增強其影響力與支配性的影響反而可能有利于平臺和用戶。當(dāng)然，有的平臺完全是出于機會主義、短期主義的考慮來強化用戶支配與操控，其本身并沒有努力提供具有更高性價比的產(chǎn)品與服務(wù)。例如，有的數(shù)字平臺將其收集的個人信息違法出售給第三方，而不是利用個人信息來改善用戶服務(wù)和提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品；還有的數(shù)字平臺僅僅是從用戶個體即時需求的角度為其推薦低俗、偏激的內(nèi)容，而沒有從個體與社會長期信任與公共倫理的角度設(shè)計流量算法。此類情形都違背了數(shù)字平臺影響用戶的初衷，數(shù)字平臺對于用戶的影響也就異化為暗黑模式、不公平交易甚至是欺詐。

06結(jié)語：多維制度下的數(shù)字權(quán)力

　　數(shù)字權(quán)力的概念準確描繪了數(shù)字平臺對用戶、市場、社會與公共治理產(chǎn)生的全方位影響，這些影響產(chǎn)生自數(shù)字平臺的網(wǎng)絡(luò)平臺效應(yīng)、個人信息與數(shù)據(jù)洞察、算法推薦與算法執(zhí)法能力。但如果簡單看待數(shù)字權(quán)力，將數(shù)字平臺視為準公權(quán)力、市場壟斷者或用戶操控者進行規(guī)制，則可能存在多重問題。法律對數(shù)字權(quán)力的分析與應(yīng)對需要超越概念思維，避免籠統(tǒng)概念辨析帶來的混淆與泥潭。法律規(guī)制數(shù)字權(quán)力的目的是為了使得數(shù)字平臺的內(nèi)容管理、市場競爭與用戶影響能夠更好地服務(wù)于個體、市場、社會與公共治理，而非簡單限制或消解權(quán)力本身。法律應(yīng)當(dāng)結(jié)合多維部門法制度，在多維制度框架內(nèi)對數(shù)字權(quán)力進行規(guī)范。

　　數(shù)字平臺所帶來的場景變遷已經(jīng)與傳統(tǒng)部門法所面對的典型場景非常不同。對數(shù)字權(quán)力的法律規(guī)制之所以要回到多維部門法制度，其根源在于不同部門法制度為分析與應(yīng)對不同類型與不同場景的權(quán)力提供了場景經(jīng)驗與參照標準（reference point）。如果僅從傳統(tǒng)部門法制度的單維視角出發(fā)，對數(shù)字權(quán)力的分析將陷入“橫看成嶺側(cè)成峰”的困境，無法對這一問題進行整體性把握。相反，從多維制度框架對數(shù)字權(quán)力進行分析，則可以借助多維制度提供的多維視角對數(shù)字權(quán)力進行整全性的理解，實現(xiàn)場景與制度的對齊。具體而言，對于數(shù)字平臺的內(nèi)容管理問題，應(yīng)當(dāng)放置在言論表達、代表制、侵權(quán)與合同、行政規(guī)制等學(xué)術(shù)傳統(tǒng)與制度框架中進行分析；對于數(shù)字平臺的市場競爭問題，應(yīng)當(dāng)放置在反壟斷法、合同法與規(guī)制法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)與制度框架中進行分析；對于數(shù)字平臺的用戶影響問題，應(yīng)當(dāng)放置在個人信息保護法、消費者權(quán)益保護法、勞動法，以及傳統(tǒng)公法與私法交叉的框架中進行分析。在合理的制度框架與學(xué)術(shù)分析傳統(tǒng)中看待數(shù)字權(quán)力，法律就可以超越簡單的限權(quán)思維，設(shè)計更為合理的數(shù)字平臺制度。

*本文章僅限學(xué)習(xí)交流使用，版權(quán)歸原作者所有。

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