肖晚祥：洗錢罪的司法認定（下） | 微課程

目錄

大家好，歡迎收看上海市第一中級人民法院金色天平微課程，我是肖晚祥。今天跟大家分享的是洗錢罪的司法認定。上節課我們探討了洗錢罪的主觀故意如何認定，以及洗錢罪的犯罪對象如何界定。今天，我們繼續探討洗錢罪的相關法律問題。

根據《刑法》第191條的規定，洗錢行為包括以下幾種具體形式:

? 提供資金賬戶。即提供本人或他人在銀行或其他金融機構的資金賬戶來掩飾、隱瞞上游犯罪的違法所得及其產生的收益。通常有以下情況:持有合法資金賬戶的人有償或無償提供自己的賬戶用于洗錢；金融機構及其工作人員違反規定為犯罪分子開立賬戶等。

? 將財產轉換為現金、金融票據或者有價證券。即將上游犯罪所獲得的現金以外的贓物變賣，使其轉換為現金或本票、匯票、支票等金融票據或有價證券，以掩飾犯罪所得財產的來源和性質。

? 通過轉賬或者其他結算方式轉移資金。即通過支票、匯票、本票等金融票據或采取匯兌、委托收款等結算方式，將上游犯罪所得及其產生的收益，轉變為形式上合法的收入，或者將上游犯罪的所得及其產生的收益混入合法收入存入金融機構，掩飾、隱瞞其犯罪來源和性質，將贓款轉為合法資金。

? 跨境轉移資產。即將上游犯罪所得及其產生的收益，從境內轉移至境外，或從境外轉移至境內。

? 以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源。《洗錢刑事案件解釋》第5條規定：“為掩飾、隱瞞實施刑法第一百九十一條規定的上游犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質，實施下列行為之一的，可以認定為刑法第一百九十一條第一款第五項規定的以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質：（一）通過典當、租賃、買賣、投資、拍賣、購買金融產品等方式，轉移、轉換犯罪所得及其收益的；（二）通過與商場、飯店、娛樂場所等現金密集型場所的經營收入相混合的方式，轉移、轉換犯罪所得及其收益的；（三）通過虛構交易、虛設債權債務、虛假擔保、虛報收入等方式，轉移、轉換犯罪所得及其收益的；（四）通過買賣彩票、獎券、儲值卡、黃金等貴金屬等方式，轉換犯罪所得及其收益的；（五）通過賭博方式，將犯罪所得及其收益轉換為賭博收益的；（六）通過虛擬資產交易、金融資產兌換方式，轉移、轉換犯罪所得及其收益的；（七）以其他方式轉移、轉換犯罪所得及其收益的。”

《洗錢刑事案件解釋》的上述規定既是《刑法》第191條第1款第5項規定的其他洗錢方法的細化，同時又有進一步澄清洗錢行為實質的深層考慮。《刑法》第191條第1款第1項至第4項的規定主要是針對通過銀行類金融機構實施的洗錢行為，同時《刑法》第191條又規定在“破壞金融管理秩序罪”中，實務部門對通過非銀行類金融機構特別是通過金融機構以外的其他途徑進行轉換、轉移、掩飾、隱瞞行為是否可以歸入《刑法》第191條第1款第5項“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源”，存在疑慮，實踐中多數是以《刑法》第312條來處理的，或者不作為犯罪處理。

《洗錢刑事案件解釋》之所以將這6種通過金融機構以外的途徑進行轉換、轉移、掩飾、隱瞞的行為納入洗錢罪的行為范疇，主要是考慮到，洗錢罪的本質特征不是在具體的行為方式上，而是體現在上游犯罪的特定性上，即只要是為《刑法》第191條所規定的7種特定犯罪提供非法途徑進行洗錢的，不管具體的行為方式是通過金融機構還是通過非金融機構進行，都構成洗錢罪，這是我們理解《洗錢刑事案件解釋》必須要明白的。另外需要注意的是，通過非金融機構洗錢并不限于司法解釋所規定的6種情況，《洗錢刑事案件解釋》還規定了一個兜底條款，即“以其他方式轉移、轉換犯罪所得及其收益的”。

洗錢罪的罪數認定問題，即行為人構成洗錢罪以后，究竟是按一罪處理，還是和上游犯罪實行數罪并罰。這個問題既涉及到自洗錢問題，也涉及到他洗錢問題，下面分別予以分析。

01

自洗錢情況下的罪數認定

在自洗錢的場合，行為人在既構成上游犯罪，又構成洗錢罪的情況下，究竟按一罪還是數罪處理，存在不同觀點。第一種觀點認為，依據事后不可罰理論，按照上游犯罪定罪處罰；第二種觀點認為，前后行為構成牽連犯，應從一重罪處罰；第三種觀點則認為，從法益侵害角度及罪數原理出發，應當數罪并罰。

我們認為，對自洗錢的罪數認定問題，要結合自洗錢入罪的立法精神及關于罪數問題的基本理論，分不同情況具體認定。

? 上游犯罪行為人實施上游犯罪行為后，又實施洗錢行為的，應當按照上游犯罪和洗錢罪數罪并罰。

一般認為，行為人實施盜竊、詐騙等犯罪行為后，對犯罪的所得及其收益進行窩藏、轉移等行為，屬于不可罰的事后行為，不作為犯罪單獨評價。但洗錢所蔓延和裂變出的危害性，在一定程度上甚至超越了對上游犯罪的法律否定評價，其所侵害法益的新型特征并不能為上游犯罪所覆蓋和全面評價，而且與對上游犯罪的法律評價內容并不完全相同，因而不存在違反 “禁止重復評價” 和 “禁止雙重懲罰” 的問題，進而不存在傳統贓物罪理論所帶來的法理障礙。同時，傳統贓物罪屬于對上游財產犯罪的事后消極處分行為，贓物是處于 “物理反應” 的自然狀態; 與此相反，自洗錢表現為行為人在實施上游犯罪行為之后，又進一步積極地實施 “漂白” 的二次行為，致使 “黑錢” 發生了 “化學反應”，切斷了源自上游犯罪的犯罪所得和犯罪收益之來源和性質，已經不再是上游犯罪的自然延伸，這可以說是徹底突破了傳統贓物罪理論的適用條件，因而不應再保守地受限于該理論的教條制約。

基于上述自洗錢入罪的立法精神和目的，上游犯罪行為人實施上游犯罪后，又進一步對上游犯罪的所得和收益進行掩飾、隱瞞的，行為完全符合兩個犯罪的構成要件，對行為人以上游犯罪和洗錢罪數罪并罰沒有違反“禁止重復評價”原則，符合罪責刑相適應的刑法原則。相反，如果從一重處，則結果絕大多數是按照上游犯罪一罪處罰，這顯然與自洗錢入罪的立法初衷不符，在實際效果上將自洗錢架空和虛置，從刑法評價的包容性和法益保護的周全角度出發，自洗錢的社會危害性也無法被全面評價于上游犯罪當中，故不足取。

?上游犯罪行為人在實施上游犯罪過程中，同時實施掩飾、隱瞞上游犯罪的所得及其收益的，行為人的行為構成上游犯罪和洗錢罪的想象競合犯，應當從一重處。

例如，乙有求于國家工作人員甲，甲要求乙將行賄款直接匯往境外的銀行賬戶。甲的行為是受賄罪與洗錢罪的想象競合，乙的行為是行賄罪與洗錢罪的想象競合，均應當從一重罪處罰。又如，國家工作人員實施貪污罪時，直接將公款匯往境外，也是貪污罪與洗錢罪的想象競合，應當從一重罪處罰。

再如，在非法集資等犯罪持續期間幫助轉移犯罪所得及收益的行為，可能構成洗錢罪與非法集資等犯罪的共犯的想象競合。在這種情況下，行為人雖然觸犯了上游犯罪和洗錢罪兩個罪名，但行為人只實施了一個行為，如果數罪并罰，就違背了“禁止重復評價”的刑法原則,故應當從一重罪處罰。

02

他洗錢情況下的罪數認定

?在他洗錢行為人沒有和上游犯罪行為人事先通謀的情況下，對洗錢行為人以洗錢罪一罪處罰。在這種情況下，行為人只構成洗錢罪一罪，不構成上游犯罪，故不需要從一重處，更不需要數罪并罰。

?在他洗錢行為人和上游犯罪行為人事先通謀幫助洗錢的情況下，應當從一重處。事前通謀的幫助洗錢的行為，可能同時構成上游犯罪的共犯和洗錢罪的共犯。

對于同一個洗錢行為數罪并罰顯然不符合罪責刑相一致原則。《刑法》第 156 條規定，與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。在洗錢罪的七種上游犯罪中，只有走私罪對提供資金、賬號等的行為做了法律上的定罪規制，因此為走私分子提供“資金賬戶”如何定罪處罰實務上均爭議較大。如被告人薛某受他人指使，向成品油走私犯罪分子提供自己控制的銀行賬戶（包括本人和他人的賬戶）收取走私運費、向參與走私人員支付工資、報銷、分紅。偵查機關以薛某涉嫌走私普通貨物罪提請批準逮捕，檢察機關審查認為薛某涉嫌洗錢罪并予以批捕，最終法院以走私普通貨物罪予以判決。

我們認為，在刑法分則條文有明確規定的情況下，按刑法分則條文這樣處理是恰當的，在刑法分則條文沒有明確規定的情況下，應當按照從一重罪處罰的原則處理。

根據《刑法》第191條，犯洗錢罪，沒收實施犯罪的所得及其產生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯洗錢罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，按照前述規定處罰。

最高人民檢察院、公安部2022年4月發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第43條規定：“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）提供資金賬戶的；（二）將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的；（三）通過轉賬或者其他支付結算方式轉移資金的；（四）跨境轉移資產的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪及其收益的來源和性質的。”

《洗錢罪意見》第11條規定：“行為人主觀上認識到是刑法第一百九十一條規定的七類上游犯罪的所得及其產生的收益，并實施該條第一款規定的洗錢行為，從而掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質，構成犯罪的，應依法以洗錢罪定罪處罰。”根據上述規定，洗錢罪的入罪數額標準沒有單獨規定,而是根據上游犯罪的數額標準確定。

《洗錢刑事案件解釋》第4條對洗錢罪“情節嚴重”作了規定：“洗錢數額在五百萬元以上的，且具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百九十一條規定的“情節嚴重”：（一）多次實施洗錢行為的；（二）拒不配合財物追繳，致使贓款贓物無法追繳的；（三）造成損失二百五十萬元以上的；（四）造成其他嚴重后果的。”“二次以上實施洗錢犯罪行為，依法應予刑事處理而未經處理的，洗錢數額累計計算。”

根據上述規定，需要注意以下兩點：

01

注意洗錢罪與上游犯罪的量刑平衡，防止量刑倒掛

一般情況下，洗錢罪的量刑要輕于上游犯罪的量刑，但《刑法》第191條對洗錢罪規定了較重的法定刑，在對洗錢罪量刑時，如果針對的是相同的犯罪對象，對洗錢罪的量刑一般要輕于對上游犯罪的量刑才是合理和平衡的，在量刑時就必須特別注意。比如，張三受賄8萬元，李四為其將8萬元漂白，張三受賄罪的法定刑在3年以下，李四洗錢罪的法定刑在5年以下，假設張三以受賄罪判處有期徒刑2年，對李四的量刑一般也不要超過2年。

02

注意洗錢罪之間的量刑平衡，防止量刑失衡

由于洗錢罪的入罪標準隨上游犯罪而定，但上游犯罪的入罪標準差別較大，如非法吸收公眾存款罪，入罪標準高達100萬元，而信用卡詐騙5000元即構成犯罪，對不同的洗錢犯罪分子量刑時，既要考慮入罪標準的不同而在量刑上有所區別，又要考慮區別不能太懸殊，導致量刑失衡。

以上就是本期微課程的全部內容，感謝收看，再見。

視頻拍攝、剪輯：龔史偉

值班編輯：郭葭 唐雨欣