鄧學(xué)平｜二審辯護！提供虛假證明文件罪的復(fù)合式辯護意見

按：被告人系一家公證機構(gòu)的公證員。案外人Z和H匆匆結(jié)婚，H對外有大量負(fù)債，兩人結(jié)婚后H將Z的房產(chǎn)委托被告人所在的公證機構(gòu)做了全權(quán)委托公證，當(dāng)H不能償債時債權(quán)人有權(quán)自行處置、售賣該抵押房屋。后Z的房屋被債權(quán)人出售，Z意外溺亡。檢方指控被告人在公證時沒有親自到場，構(gòu)成提供虛假證明文件罪。一審?fù)彆r，本人列舉了十大理由論證被告人不構(gòu)成提供虛假證明文件罪。一審判決罪名成立，二審開庭時本律師除無罪辯護外，還進行了量刑辯護。

這個案子一審的時候我們辯論的比較充分，當(dāng)庭我就簡明扼要的把這個邏輯給講清楚。這個案子主要是一個法律適用問題，事實問題相對比較簡單。但是這個案子法律適用問題坦率說爭議還是比較大。辯護人從一審到現(xiàn)在的二審，一貫的立場就是：辯護人認(rèn)為這個案子是法律適用錯誤，上訴人應(yīng)當(dāng)是無罪的。

顧名思義，提供虛假證明文件這個罪名要想成立，我們要論證四個方面，一步一步的遞進。第一，客觀上是否存在虛假證明文件。第二，我們要搞清楚虛假證明文件是誰提供的，誰提供誰擔(dān)責(zé)。第三，因為這個罪名它是結(jié)果犯，要達(dá)到法定的追訴標(biāo)準(zhǔn)，要造成50萬以上的損失，有沒有法定的危害結(jié)果？第四，這個危害結(jié)果與提供虛假證明文件行為之間有沒有因果聯(lián)系。恰恰是在這四個問題上，檢方指控和一審判決都是站不住腳的。簡要論證如下：

一、本案客觀上不存在虛假證明文件

1.在案證據(jù)不能證明本案存在虛假證明文件

先說“虛假”。虛假跟真實相對，虛假主要是講內(nèi)容是否真實，它不評價合法與否的問題。就好比我們說一份證據(jù)是非法證據(jù)，不代表證據(jù)是不真實的。我們的證據(jù)三性是把合法性和真實性并列的，它不是一個包含的關(guān)系。那么涉案的這幾份公證書，到底是不是H、Z本人的真實意思表示？如果是，它就是真實的。如果不是，它就是虛假的。

Z和H在事過境遷之后說意思表示不真實：“我當(dāng)時不知道簽的什么，一堆材料放在我跟前沒看，也沒告知，什么都沒有，就讓我簽字了”。他們兩個跟本案之間存在著重大的利益沖突，僅憑他們兩人的口供能夠推翻一份公證書的效力嗎？就憑他們兩個事后的片面之詞，能夠直接認(rèn)定說公證書是不真實的嗎？且不說在刑事訴訟，即便是在民事訴訟，我相信沒有哪家法院會僅僅因為當(dāng)事人事后否認(rèn)就把公證書的效力和真實性給否決了。

這個案子當(dāng)中有一個非常重要的證人R，其證詞證明：在正式辦理委托書公證之前，Z和H曾跟其一起吃飯，向其詳細(xì)了解房屋全權(quán)委托公證的后果和風(fēng)險。R是Z多年的朋友，如實相告了其中的法律風(fēng)險，但H、Z仍去辦理了委托公證。此足以證明H、Z的委托簽字是其真實意思。

2.房屋委托公證只對簽名公證，不對內(nèi)容公證，委托書系H、Z本人所簽，合法有效

按照一審法院判決認(rèn)定的思路，公證處不僅要審查真實性，還要審查合法性。委托公證的內(nèi)容跟民法中的禁止流押條款抵觸，公證的內(nèi)容不合法就是虛假證明文件。即便對虛假兩個字做擴張解釋，認(rèn)為不合法也是虛假證明文件，但問題是這份涉案的公證書它不合法嗎？

什么叫合法？辯護人認(rèn)為在刑法語境下評價一個人行為是否合法，只能適用公法而不能適用私法，只能適用行政法或者刑法而不能適用民法。一個行為即便民法上無效，也不代表能上升為刑事違法。

提醒法庭注意，2008年中國公證協(xié)會出具的《辦理房屋委托書公證的指導(dǎo)意見》第五條第一款規(guī)定：“公證機構(gòu)辦理房屋委托書公證原則上適用《公證程序規(guī)則》第三十八條的規(guī)定，僅對委托人的簽名（印鑒、指印）和簽署日期進行證明，不對委托書的內(nèi)容進行證明。”上面明確講到房屋委托公證僅對委托人的簽名和簽署日期進行證明，不對委托書的內(nèi)容進行證明。公證時只需確認(rèn)簽名是否為本人所簽。

剛才合議庭問上訴人能否確認(rèn)這個簽名就一定是H、Z本人所簽？憑什么確認(rèn)這一點？這個問題固然重要，但更重要的問題是，這里的簽名客觀上確實是兩人本人所簽的。根據(jù)相應(yīng)的規(guī)范性文件，我認(rèn)為合法性也是沒有問題的。綜上所述，本案客觀上不存在一份虛假證明文件。

二、公證書的出具是單位行為，而非公證員個人行為，公證處才是真正的責(zé)任主體

誰提供虛假證明文件，誰承擔(dān)法律責(zé)任。講到誰提供，我們就要去看看一個完整的公證書，形式和程序上要有哪些要件。它除了要有公證員本人的印章之外，還要加蓋公證處的公章。就好比說一個法院的判決書，沒有法院的印章，光有審判員的簽字是無效的。

公證是一個單位行為，是一個機構(gòu)行為，不是個人行為。公證機構(gòu)內(nèi)部的用印和審批有一整套完整的流程，絕對不是上訴人或者他的一個助理就可以單獨出具的。上訴人作為公證員他確實負(fù)有一定的審核責(zé)任，但問題是，即便是上訴人親自接待的，最后還要有業(yè)務(wù)指導(dǎo)室來進行審批。審批完了以后，單位才可以用印。也就是說，一份完整公證書的出臺，絕不僅僅只是公證員的個人意志，而是一個公證處的集體意志、單位意志。如果要追責(zé)，我相信這個責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)是單位。

三、房屋價格認(rèn)定程序違法，認(rèn)定價格虛高，客觀上未造成50萬元以上的損失，沒有達(dá)到法定的追訴標(biāo)準(zhǔn)

一審判決書邏輯很簡單，涉案房屋的價格認(rèn)定結(jié)論為179.15萬，實際銷售95萬，兩者相減超過50萬。但問題就出在價格認(rèn)定179.15萬元是否成立？法律上沒有一個證據(jù)可以免于司法審查，不能因為價格認(rèn)定機構(gòu)有法律資質(zhì)，所以價格認(rèn)定結(jié)論就一定會被采信。我們還得看價格認(rèn)定結(jié)論的出具程序是否科學(xué)，結(jié)論是否合理。

為此，我們一審時申請了價格認(rèn)定人員出庭作證。出庭人員在一審的表現(xiàn)可以概括為一問三不知。沒有注冊房地產(chǎn)估價師的資格，沒有房產(chǎn)評估方面的專業(yè)知識。學(xué)的也不是資產(chǎn)評估的專業(yè)，不知道怎樣考上了一個事業(yè)單位，然后接受單位指派糊里糊涂去做房屋價格認(rèn)定，基本的程序都不懂。

比如說采用市場比較法，根據(jù)相關(guān)規(guī)定要至少選取三個可比交易實例，用可比交易實例的市場價格來修正參數(shù)，最終得出涉案房屋的價格。我問他涉案房屋你進去過沒有？回答沒有。問他為什么不進去？拒絕回答。你選取的可比交易實例，進去看過沒有？回答沒有。問為什么？拒絕回答。涉案房屋里面裝修情況怎么樣？回答不知道，也沒進去看過。問可比交易實例裝修情況怎么樣？回答不知道，沒進去過。問他涉案房屋有產(chǎn)權(quán)抵押嗎？回答不知道，沒查過。就這么一個一問三不知的人，就因為他在這個崗位上拿了一支筆，就可以任性妄為地決定別人的自由、決定別人的罪與非罪嗎？就這么一份價格認(rèn)定結(jié)論，就認(rèn)定人員這樣的庭審表現(xiàn)，一審法院還是直接照抄照搬價格認(rèn)定結(jié)論，還有天理嗎？

四、所謂損失和上訴人的行為之間沒有因果關(guān)系

因果關(guān)系就是房屋差價跟這份公證書有沒有關(guān)系？房屋賤賣是不是公證書導(dǎo)致的？我認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不能證明這種引起被引起的關(guān)系。

如果非要找原因，我覺得至少有這么幾個原因提醒合議庭注意。

1.我認(rèn)為真正的罪魁禍?zhǔn)资荋。H已經(jīng)因為以結(jié)婚戀愛為名，同時結(jié)交多名女性，一結(jié)婚馬上就借錢，借完錢就離婚，已經(jīng)因為詐騙罪被判刑了，現(xiàn)在還在服刑。H在筆錄中供述，其跟Z結(jié)婚沒幾天，就向Z借錢讓Z去辦抵押，辦完抵押沒多久雙方就離婚了。

房屋在售賣之前，H是知情的。Z父母說房子漏水要去看房子，H百般的阻撓，不讓Z父母去現(xiàn)場看房。結(jié)果沒幾天房子鎖換了，房子被賣掉。

2.被害人Z自身也有過錯。我們提交了一份至關(guān)重要的證據(jù)，能直接切斷這個案子的因果關(guān)系。這個證據(jù)就是T 給Z發(fā)送的手機短信。對于這份證據(jù)的真實性，一審時公訴人當(dāng)庭予以認(rèn)可。在賣房子之前，T 給Z打電話，電話不接。Z給T 發(fā)條短信：“哥哥，我現(xiàn)在說話不方便，一會回你電話”。然后過了十幾天，T 發(fā)短信通知Z：“我已經(jīng)掛牌賣房子了，和你說一下”，Z即刻回復(fù)：“我知道！明天我們一定會見面！把這件事情解決完！到底怎么回事我想明天也會有答案！”。結(jié)果第二天Z人沒來，T 給她發(fā)短信：“今天人呢”。現(xiàn)在事后兩手一攤說賣房子其不知情，真的不知情嗎？法律不保護躺在權(quán)利上面睡覺的人，怠于行使權(quán)利當(dāng)然要承擔(dān)一定的后果。

3.房管局工作人員也存在嚴(yán)重失職。在法庭上，法官要審查公證書；在房屋交易中心，房管局工作人員也要審查公證書。如果如一審判決所言，公證書沒有法律效力，但房管局疏于審查，同樣具有原因力。

綜上，客觀上沒有虛假證明文件，提供的主體不是上訴人個人而是公證處，客觀上沒有造成50萬元以上的損失，上訴人的行為與損失之間沒有因果關(guān)系。上述四個方面任何一個方面都不能成立，一審法院對被告人的定罪完全錯誤。

五、如果貴院堅持認(rèn)定上訴人的行為構(gòu)成犯罪，也要考慮到被害人存在重大過錯、財產(chǎn)損失已經(jīng)挽回、行業(yè)普遍做法、類案類判等量刑因素，對上訴人減輕量刑

被告人的行為在整個行業(yè)都是普遍存在的。辯護人已經(jīng)提供證據(jù)，司法部和S市司法局曾經(jīng)專門發(fā)文解決這個問題。如果這個行為不是普遍到一定程度，兩級部門怎么可能專門對此發(fā)文呢？

辯護人檢索到了一份S市司法局對于同樣事由的投訴處理意見，S司公管投【2017】第231號S市司法局公證執(zhí)業(yè)投訴處理答復(fù)書：“關(guān)于提出‘公證員沒有出場’的問題…本局認(rèn)為，26134號公證公證員助理接待申請人，公證員負(fù)責(zé)事項的審查、擬稿、審批、難以認(rèn)定公證員助理獨立辦理公證事務(wù)。”該案例很明確的證明公證員助理可以單獨接待，公證員助理單獨接待不等于單獨辦理公證。同樣的情況，該案例連行政違法都不夠，上訴人的行為卻被拔高為刑事犯罪。

我們促請法院宣告無罪。如果實在不能宣告無罪，也希望能在一審量刑基礎(chǔ)上給予適當(dāng)減輕，最好是宣告緩刑。