沙林︱“兩高”的“司法解釋”不存在“從舊兼從輕”

近日，“兩高”聯合發布《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“解釋二”），于2026年5月1日起施行。一石激起千層浪，特別是對其中第八條規定的情形，是否應當參照“刑法的時間效力”，適用“從舊兼從輕”原則，網上一片聒噪。肯定說、否定說、折中說，不一而足、莫衷一是。特別是所謂的“折中說”，實在佩服，在當代中國，似乎 “萬物皆可折中”，這確實應當歸功于“蘇聯式辯證法”深入人心。

根據律師的職業特點、執業要求，律師講話應當習慣于“引經據典”，這也是律師應當具備的基本素養－－要么來自“客觀事實、在案證據”，要么出自“法律法規、指導案例”，要么根據“通說觀點、名家論述”，要么依據“科學法則、生活常識”。反正“我認為……”、“我的看法是……”之類的言語不應當出自律師之口。即使要夾帶自己的意見，也應當冠之于法律之名，比如“《xx法》第x條第x款的規范含義是……”，隨后將自己的觀點塞入其中。

因此，根據刑法的淵源、刑法的基本原則、刑法理論、前后司法解釋的關系，包括“司法解釋在內的正式解釋，均不存在從舊兼從輕”的問題；即對現行正式解釋之前的行為，只要是在現行刑法施行之后實施的，就必須按現行的、正確的正式解釋適用刑法。

1、刑法的淵源，一般而言，有且只有3種（民族自治地方的省級人大制定的變通或補充規定除外），即“刑法典、單行刑法、附屬刑法”。由此可知，司法解釋并不是刑法的淵源；司法解釋雖然具有法律效力，但其本身并不是刑法。司法解釋只是對規范的“解釋”、而不是對規范的創制，當然司法解釋也無權創制規范。

有人以2001年12月7日“兩高”《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第3條為證，認為司法實踐認可了司法解釋適用“從舊兼從輕”原則。但該第三條卻是將司法解釋混同于法律的明證，也嚴重違背了立法權與司法權相分離的法治原則。

2、刑法三大支柱之首的罪刑法定原則，其五大基本內容之一為“禁止溯及既往－－事前的罪刑法定”，因此“從舊兼從輕”原則并非普通的刑法具體原則，而是罪刑法定原則的重要內容。

眾所周知，罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰”，但此處的“法”僅指“狹義的刑事法律”；即“狹義的刑事法律”才存在“從舊兼從輕”問題。

而司法解釋僅僅是對刑法的眾多解釋之一，司法解釋不可能與立法處于同一效力位階，故司法解釋不存在“從舊兼從輕”問題。

3、張明楷先生的《刑法學》也明確“正式解釋不存在從舊兼從輕”的問題。在此問題上，其觀點始終如一，在其第五版P.79、第六版P.105、最新第七版P.120，均作出了相同的表述。

另外，張明楷先生對正式解釋持謹慎態度，認為“立法機關不宜作出立法解釋”，“‘兩高’應當對頒布司法解釋持克制態度”。

4、退一萬步，即使肯定司法解釋適用“從舊兼從輕”原則，但前提是2016年的《解釋一》與現在的《解釋二》就同一法條的同一內容，存在著不同的解釋。但《解釋二》第八條規定的情形中，部分犯罪在《解釋一》中原本并未明確“數額特別巨大”，只是實踐中一般都參照5倍的標準認定，如同“單位受賄、單位行賄、對單位行賄、介紹賄賂、巨額財產來源不明、隱瞞境外存款、私分國有資產”原本并無明確的定罪量刑標準，因此事實上“無‘舊’可從”。

《解釋二》第八條對相關犯罪的數額，尤其對“巨大、特別巨大”的犯罪數額，作出了極大的調整，故對《解釋二》頒布前實施第八條規定情形的犯罪嫌疑人、被告人極為不利，也不公平。但律師不能假托司法解釋對相關犯罪作出了新規定而無所作為、一推了之，應當依據刑法原理等其他途徑，與公安司法機關進行有效溝通，切實維護當事人合法權益，以實現實質上的公平正義。

1、從犯罪構成（犯罪成立條件）入手，根據“三階層理論”，成立犯罪必須同時符合“構成要件符合性、違法性、有責性”，對“有責的不法”才能處以相應的刑罰。

“責任主義”原則是刑法三大支柱之一，是不可撼動的憲法原則，也是定罪、量刑都必須遵循的原則。根據通說觀點“消極的責任主義”，“沒有責任就沒有刑罰”－－只有當行為人對侵害法益的行為和結果具有非難可能性時，才能將其認定為犯罪；而且量刑不得超出非難可能性的范圍與程度。

因此，《解釋二》頒布前實施第八條規定情形的犯罪嫌疑人、被告人存在“消極的責任要素”，可類推適用“法律認識錯誤”，即行為人在行為時“不具有‘數額巨大、特別巨大’違法性認識可能性”，或者說“對‘數額巨大、特別巨大’具有不可避免的違法性認識錯誤”，故而排除其“數額巨大、特別巨大”的有責性，以爭取較低的刑罰。

因為刑法僅僅禁止“不利于當事人的類推解釋”，并不禁止“有利于當事人的類推解釋”。

2、從刑法的機能入手，刑法既要保護法益，同時也要保障人權；而且只能在罪刑法定的限度內發揮刑法的法益保護機能，因此人權保障機能優先于法益保護機能。故刑法既是“善良人的大憲章”，又是“犯罪人的大憲章”。

因此，對《解釋二》頒布前實施第八條規定情形的犯罪嫌疑人、被告人而言，該第八條有關內容已經超出了國民的預測可能性，存在刑罰權恣意行使之嫌。刑法具有安定性，即刑法是明確的，因此國民“有關‘犯罪數額特別巨大’應當參照5倍的標準認定”的預測可能性不應當受到侵犯。根據預測可能性原理，不得事后提高法定刑或者加重刑罰內容。

國民的行動自由應當得到保障。刑法應當保障國民個人不受國家刑罰權的不當侵害，保障犯罪人免受不恰當的刑罰處罰。