企業融資并購股權轉讓涉合同詐騙罪的律師辯護難點

（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

目錄

一、 合同詐騙罪的一般入罪邏輯

二、 企業并購、股權融資合同詐騙罪的主要起因（主要是虛構股權、虛構資產、合同首付款和財務欺詐）

三、 刑事律師對虛構事實、隱瞞真相如何辯護？

（一）對劉某某案(2014)潭中刑再終字第5號的評析

（二）（2019）冀刑終68號案

（三）（2018）冀11刑終210號案

（四）律師怎么辯護？

四、 刑事律師對非法占有的目的如何辯護？

（一）非法占有的目的是并購、股權轉讓合同詐騙罪的構成要件

（二）富臨運業案例：沒有非法占有的故意不構成合同詐騙罪

（三）從并購項目進程論證是否符合詐騙犯罪的一般邏輯

（四）股權代持是否確實存在？

結 語

正文

本文在大量研究案例的基礎上，對合同詐騙犯罪的一般犯罪構成做一個總結，同時提出企業融資并購、股權轉讓涉合同詐騙罪的一些特殊問題及刑事律師辯護思路。本文探討的內容并不對所有案件適用，對于相關和相類似案件，希望起到參考作用。

一、 合同詐騙罪的一般入罪邏輯

合同詐騙的犯罪構成包括兩個部分，即虛構事實隱瞞真相和非法占有對方財物。

《刑法》第224條規，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物的，構成合同詐騙罪。

詐騙類犯罪均需符合基本的犯罪結構：一是行為人實施了虛構事實、隱瞞真相的行為，二是對方因此產生了錯誤認識，三是對方基于錯誤認識處分財產，四是行為人取得對方交付的財產，五是被害人遭受財產損失。

由此可見，“虛構事實、隱瞞真相”是合同詐騙罪的起點。在上述犯罪結構中，行為人實施了虛構事實或者隱瞞真相的行為，對方因此產生了錯誤認識并基于錯誤認識處分財產，是詐騙罪的表現形式。

簡言之，合同詐騙罪就是利用合同的形式，“虛構事實、隱瞞真相”，騙取對方財物。在并購合同犯罪案件中，行為人入罪就是依據這個大邏輯。

二、 企業并購、股權融資合同詐騙罪的主要起因（主要是虛構股權、虛構資產、合同首付款和財務欺詐）

從目前搜集到的判例看，有較大影響的一些并購合同詐騙案主要集中在虛增資產和財務欺詐。在有對賭協議條款的并購案，包括虛增業績的情形。一些案件中行為人夸大企業實力在并購后收取首付款，并購方發現實際資產達不到要求，以涉及欺詐為由主張解除合同時拒不返還并購款。企業并購合同詐騙案涉及標的額有大有小，但是因為合同詐騙是重罪，判罰往往很重。有的甚至判10年以上有期徒刑甚至無期徒刑。

財務欺詐包括虛增收入和虛增資產。典型的虛增收入有利用關聯方交易，將錢左手倒右手，實際公司并無收入增加，賬面可以做到很亮麗。虛構業務是另外一種，目標企業虛假購入原材料，偽造進出口報價單，銷售發票等財務資料，從而達到虛增收入和利潤的目的。虛增資產比如有的被并購目標虛構并不存在的煤礦，或者對采礦權和探礦權人為擴大范圍，并在財務數據上虛假體現。財務欺詐的手段在實務中呈現多樣性和復雜性。

上市公司廣東超華科技股份有限公司（以下簡稱“公司”或“超華科技”）與深圳市貝爾信智能系統有限公司（以下簡稱“貝爾信”）并購案：根據超華科技的公告，2015年7月，在公司洽談投資貝爾信時，為了盡可能提高公司估值，獲取公司高額的認購對價，鄭某某、孫某某和華某某通過虛假業績，制造貝爾信業績和盈利均持續增長的假象，并在公司委托第三方中介機構進駐貝爾信進行盡職調查的過程中，向第三方中介機構提供虛假財務資料，致使中介機構出具了錯誤的報告。2015年8月13日，公司與貝爾信簽訂了增資協議，公司按照《增資協議》將向1.8億元增資款轉入貝爾信公司賬戶。此后，在貝爾信不具備合同履行能力的情況下，鄭某某、孫某某和華某某繼續采用編造虛假工程項目、虛開增值稅專用發票等手段，虛增收入和利潤，虛構2015年度和2016年度完成了承諾業績的事實。期間，鄭某某通過實際控制的非關聯公司賬戶走賬，陸續將公司的增資款轉出公賬，用于還個人房貸、投資和還個人商貸等，并將部分公司增資款轉給個人。該案由梅州中院判一審主犯判無期徒刑。

上市公司寧波東力002164 案，浙江省寧波市中級人民法院認定：本案被告單位及被告人在企業經營虧損，銀行貸款高達30多億元，資金鏈即將斷裂的情況下，以非法占有為目的，通過與關聯公司簽訂虛假貿易合同、虛增應收款、虛增利潤的方式，隱瞞公司巨額虧損，在目標公司年富供應鏈已經資不抵債的情況下，制造公司實力雄厚、具有強大盈利能力的假象，并向寧波東力和盡調機構提供虛假的財務數據，找人冒充關聯公司負責人欺騙盡調機構，使得盡調機構作出錯誤的估值報告，誘騙被害單位寧波東力以21.6億元的虛高估值與其簽訂收購協議。并購后在不具備合同履行能力的情況下，為避免向被害單位返還現金和股票，繼續隱瞞實際經營情況，虛增更多利潤，以公司經營需要和加快退稅速度為由，騙取被害單位寧波東力增資2億元。為避免資金鏈斷裂需承擔的擔保責任，被告人李某某與楊某某、劉某等人合伙將13.57億元的銀行貸款擔保轉移至寧波東力名下，并不斷要求寧波東力提供擔保，在寧波東力進駐年富供應鏈對財務情況進行核查并報警后，才供述了年富供應鏈實際虧損，在并購過程中虛增利潤，并購后無能力完成《業績補償協議》中的利潤目標的事實。本案一審李某某判無期。

另有并購合同詐騙案涉及虛構股權。付某普合同詐騙案中，行為人簽訂合同之前，偽造了河北省滄州市政府文件、河北省行政事業單位收款收據、中化石油公司的《委托書》、中化集團的《承諾書》、無棣縣人民政府文件等材料，虛構房地產公司開發房地產項目等事實，使吳某1及其實際控制的嘉源昌盛公司與付某普簽訂《股東合作協議書》、《協議書》、《合作協議書》并支付巨額投資款。在簽訂合同之后，付某普實際取得被害人支付的錢款，并向被害人提供虛假的股東聲明書、股東決議書、中化集團文件、魯北化工公司的證明等材料，繼續騙取被害人的信任，付某普將涉案錢款用于出借給他人、投資、消費等，最終導致被害人錢款無法挽回。

有一些并購引起的合同詐騙案尚在刑事程序中。比如康尼機電（603111）案中，根據公司的信息披露，公司因并購廣東龍昕科技有限公司（“龍昕科技”）發現合同詐騙。案件一審判決廖某茂犯合同詐騙罪，判處無期徒刑。根據百度查詢的結果，康尼機電收購龍昕科技時，龍昕科技信息披露存在虛增收入、利潤等財務造假行為，導致康尼機電2017年披露的上述《重組報告書（草案）》《重組報告書》存在虛假記載。裁判文書網上目前尚未查詢到裁判文書，另康尼機電的公告中也未見到相關信息披露。截至本文發表日，合理估計該案仍在審理中。

三、 企業融資、并購、股權轉讓涉合同詐騙罪，刑事律師對虛構事實、隱瞞真相如何辯護？

跟普通的案件不同，企業并購往往涉及公司法、合同法、金融法、刑法、經濟法和專門領域的法律法規，比如財務、稅務、醫療、礦業等行業法規，另外有的并購交易還涉及上市、融資、跨國交易等問題，因此要正確認定企業并購中的詐騙行為，需要綜合的法律技能和社會知識、經驗。若對任何一方面有欠缺，就有可能對事實作出不正確的認定。

（一）對劉某某案的評析(2014)潭中刑再終字第5號

典型的如劉某某合同詐騙案。這個案子經過一審、二審后，劉某某仍不服，提出申訴被駁回。駁回后還不服劉某某還不服，繼續申訴，由湖南省高院提審撤銷一審和二審判決裁定，發回重審。該案由原一審法院重新審判，判劉某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑13年。劉某某不服該判決繼續上訴，二審湖南省湘潭市中級法院最終維持。

本案劉某某任董事長的深圳雷地公司與另外兩個股東共同成立了湘潭雷地公司。為進行海外融資聘請了中介HFG。在中介的幫助下，在英屬維京群島成立了殼公司ULA。ULA準備到湘潭返程投資時，當地商務局認定ULA公司涉嫌為“特殊目的公司”不予批準，因此將ULA原股東變更為HFG和張某某。二者都是中介。ULA公司登記注冊時將劉某某登記為董事。變更后HFG作為外國投資者在湘潭100%并購了湘潭雷地公司。

為達到境外企業并購境內企業的合規要求，需要做外匯登記等一系列手續。因此以上并購由劉某某向中介借款1100萬港元走外匯手續。這些錢款分給原股東后，陸續還給了中介。

以上是海外上市架構搭建的過程。

2008年2月22日，ULA公司在美國發行可轉股債券。包括馬某在內的13名投資人共投資1200萬美元。馬某另支付200萬元人民幣購買劉某某持有的2%ULA公司股份。合同還在履行期，2008年11月3日被湘潭市公安局刑事拘留。

公安機關以及后來的多次有罪判決均認為劉某某虛構事實的理由有二：（1）無股份代持的關系；（2）劉某某未向被害人馬某交付任何股票或其他股權憑證、可轉股債券（先說這一點屬于誤解，13名投資人已經簽有可轉債的投資協議。對于私募的可轉債，美國并不需要政府登記。這一點中國也一樣。股票的事，還沒到3年行權期劉某某就被抓了。）

以上當地商務局認定ULA公司涉嫌為“特殊目的公司”不予批準，源自《外國投資者并購境內企業的規定》（通稱“10號文”）第11條：境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批。根據該條，如果劉某某在BVI設立特殊目的公司返程并購，需要商務部審批。這個問題的解決方案通常是采取合同控制的辦法解決，像新浪、新東方等在海外上市的架構一樣，叫做“協議控制模式”或者“新浪模式”。但是本案卻讓中介作股權代持。該操作存在風險，為后續發展所證實。

對于ULA的股權代持關系。中介認為，因為二者簽訂有對賭協議，劉某某沒有實際持有ULA公司的股份。有疑問的是，湘潭雷地公司是一個本地公司，由劉某某和幾個股東持有。如果沒有股權代持關系，ULA支付了什么對價便取得了湘潭雷地公司100%的股份（該公司有大額固定資產，包括150畝土地使用權）？這個問題怎么理解？另外如果劉某某不是ULA實際控制人，為什么股權轉讓款由劉某某出而不是中介或者ULA出？理解了境外融資的過程，主要脈絡應該是清楚的。綜合研究本案判決，筆者認為本案經過6次審判，直到最后一次審判，主要事實還是有待進一步查清。

有些復雜的并購交易，涉及到外商投資、海外上市、海外融資（可轉債發行）等專門事項，辯護律師講清楚這些復雜的過程是實質、有效辯護的關鍵。

（二）（2019）冀刑終68號案

河北省高級人民法院（2019）冀刑終68號案，雖然一審認定被告人王某、牟某德存在虛構事實、隱瞞真相的情節，二審根據原有證據推翻了該認定。原審法院認為，王某、牟某德在與被害人張某簽訂引進張某1投資二千萬資金合作協議時，虛構了時順選礦廠經濟效益很好、礦產豐富的事實，隱瞞了張某投資前該廠背負的巨額外債又被法院查封的真相。使得張某1于2010年1月22日與牟某德簽訂了投資協議，約定時順選礦廠自愿引進張某人民幣2000萬元資金進行合作，占35℅股份。但是在案證據河北高院生效民事判決、執行詢問筆錄等證據證實，被害人張某1對時順選礦廠的情況十分了解，并親自監督2000萬元資金運行情況。張某1對時順選礦廠的前期債務和被查封情況知情。

（三）（2018）冀11刑終210號案

河北省衡水市中級法院二審的任某亭合同詐騙案，因為涉及到股份代持的問題，事實也較一般案件復雜。該案中本通源公司與中廣核公司達成增資協議，本通源公司按約定應向中廣核河北公司增資2910萬元，先期增資1000萬元。本通源公司與孫某1簽訂股份轉讓協議，孫某1根據協議投入1500萬元取得本通源公司49%股權并持有本通源公司在中廣核河北公司的24%股份。后因股權代持人盧某1不配合無法辦理工商變更。二審法院查清事實后認定：至任某亭被刑事拘留前，其一直在積極與周某、孫某1及其他人溝通協調股權事宜，未逃避、逃匿；任某亭未能為孫某1做股權變更存在客觀原因，系代持人違反代持股權協議拒不退還股權，且拒不配合，導致無法到工商部門為孫某1做股權變更。這個關鍵性事實查清后，在一審判合同詐騙罪成立，判決有期徒刑14年7個月的基礎上，二審改判無罪。參見張永華：《通過實際案例分析合同詐騙案如何作無罪辯護》。

四、 企業融資、并購、股權轉讓涉合同詐騙罪，刑事律師對非法占有的目的如何辯護？

（一）案例說明：非法占有的目的是并購、股權轉讓合同詐騙罪的構成要件

并購、股權轉讓合同詐騙案必須有非法占有的目的?！缎谭ā返?24條規，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物的，構成合同詐騙罪。由此可見，要對行為人定罪，必須證明非法占有的目的。

在林某合同詐騙二審案件中，判決一方面認為，涉案書證《備忘錄》及被害人陸某的陳述證明，涉案150萬元是投資款；而被告人林某的供述、書證銀行轉賬憑證的附言記錄、證人陳某1的證言卻證明，涉案150萬元是借款。故此筆錢款是投資款還是借款，言辭證據相互矛盾，書證間亦有矛盾，至于民事判決對錢款性質的判斷，并不能直接作為刑事事實認定。另一方面，判決認為，本案中，林某與陸某間存在備忘錄形式的合同，陸某確發生經濟損失，故評析林某是否構成合同詐騙罪的核心在于林某是否具有詐騙故意，是否實施詐騙方法以致被害人經濟損失，至于是否為“名股實債”的問題，并不影響案件定性。

該判決的主要爭議在于，本案并未根據并購、股權轉讓的邏輯證明非法占有的目的。案件如何定性，是民間借貸還是股權轉讓，對于非法占有的目的認定具有重要影響。因為在民間借貸，當事人未還錢，綜合認定則可能屬于民間借貸糾紛（該案實際上有在先的生效民事判決對民間借貸糾紛作了認定）。如果定性為股權轉讓，則依據的是股權轉讓的邏輯認定非法占有的目的。

該案中，甚至檢察機關也認為行為人無罪。最終作出的有罪判決，應該認為是有爭議的。

（二）富臨運業案例：沒有非法占有的故意不構成合同詐騙罪

四川**集團股份有限責任公司（以下簡稱※※公司）并購成都**科技發展有限公司（以下簡稱**公司）過程中，做了兩次審計和評估。期間，韓某某、李某某親自出面或者安排**公司的工作人員向審計、評估的工作人員提供虛假的財務資料，虛構其盈利能力，致使審計、評估機構出具了與**公司實際財務、經營狀況極為不符的審計、評估報告。后經四川興瑞司法鑒定所鑒定，**公司2015年3月31日企業股東全部權益價值5894.98萬元，虛增**公司股權評估價值9162余萬元。

四川省綿陽市人民檢察院經審查后作出不起訴決定。該檢察院認為，**公司被※※公司收購的過程中，韓某某雖有通過財務造假獲得更多利益的故意，卻沒有非法占有※※公司股權轉讓款的主觀目的。雖然向審計、評估機構提供了虛假財務資料，※※公司卻不是信息披露的義務主體。因此，檢察院決定對韓某某不起訴。

（三）從并購項目進程論證是否符合詐騙犯罪的一般邏輯

比如馮某某被控合同詐騙案（2019）京刑終39號，法院無罪判決理由：合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺騙手段，騙取對方當事人財物的行為。既然是騙取對方當事人財物，就意味著在對方當事人交付財物前，行為人便以非法占有目的實施了欺騙行為，否則不可能成立合同詐騙罪。

在案證據證明，馮某某兩次向坤某公司實際控制人朱某支付預付款各50萬元，說明其確有購買股權的意愿。吳某亦證實，馮某某向其提供過坤某公司的相關工商、礦產資料。根據二審期間檢察機關提供的朱某證言，其證實在2014年7月18日一審判決其勝訴后，才開始催馮某某支付股權轉讓費，之前未向馮某某提供過公司賬戶。而2014年6月28日吳某已簽訂放棄股權收購的協議，當時坤某公司的股權甚至都不在朱某名下。換言之，是由于朱某方面的客觀原因，導致馮某某無法完成向吳某轉讓股權的行為。之后2014年8月26日，朱某在其公司股權糾紛尚未終審勝訴的情況下，將股權轉讓價格由3800萬元漲至5200萬元。由于合同詐騙罪中行為人的非法占有目的必須產生于被害人交付財物之前，綜合全案現有證據，無法排除合理懷疑，得出馮某某在取得被害人吳某2000萬元之前，即具有非法占有他人財物的目的這一唯一結論。因此，馮某某的行為不構成合同詐騙罪。

（四）股權代持是否確實存在？

如以上所述劉某某案，對于關鍵的股權代持是否存在并未作深入調查。這是相反的案例。

從無罪辯護的成功案例看，河北省衡水市中級法院二審的任某亭合同詐騙案，二審法院調查到：至任某亭被刑事拘留前，其一直在積極與周某、孫某1及其他人溝通協調股權事宜，未逃避、逃匿；任某亭未能為孫某1做股權變更存在客觀原因，系代持人違反代持股權協議拒不退還股權，且拒不配合，導致無法到工商部門為孫某1做股權變更。

基于以上，應認為任某亭本身不具有非法占有對方財物的目的。

結 語

以上本文簡要概述了企業股權轉讓、并購過程涉及合同詐騙罪的起因和辯護思路。本文也分享了一些案例，對幾個爭議案件提出自己的觀點。

企業并購案涉及領域比較多，有時候交易比較復雜。正是因為并購案復雜，則更需要辯護律師在迷霧中撥云見日，理清萬千頭緒，證明事實真相。以免當事人糊里糊涂被判刑，糊里糊涂入了洞房，糊里糊涂上了牙床。

當然這種努力其實并不容易。因為有些問題是很專業的，需要長時間的知識積累和經驗，方能懂得門道。以律師執業為例，要真正理解合同法、公司法的運作原理本來就需要長時間的積累，一旦越線再涉足跨國交易、金融法甚至財務、稅務，對其專業問題往往不明就理。像跨境并購、返程投資，一般認為是非訴律師最尖端的業務，屬“皇冠上的明珠”。對于這種知識、經驗的欠缺也同樣適用于刑事法官。要一個刑事法官對復雜的公司交易、融資交易甚至包含更多領域的交易都能看清本質，難度確實有點大，所以需要不同領域的專業人士充分發揮團隊合作的優勢才能完成。

在經濟下行時，企業之間發生糾紛常常動用刑事手段，或者民事和刑事“兩條腿走路”的方式維護自己的權益。從司法機關的角度看，首先應保持刑法的謙抑性，在被害方能通過調解、仲裁或民事訴訟等途徑獲得相應救濟的情況下，尤其是行為人在民事案件中都有合理的抗辯事由的情況下，動用刑事手段之前應慎之又慎。（END）

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