金融犯罪辯護(hù)律師：違法發(fā)放貸款罪合規(guī)問題與刑事犯罪的邊界

（本文作者張永華，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

目 錄

一、 “違反國(guó)家規(guī)定“的擴(kuò)張認(rèn)定傾向

二、 “嚴(yán)格審查義務(wù)“的適用

三、 違法發(fā)放貸款罪的無(wú)罪辯護(hù)—— 基于真實(shí)案例分析

四、 結(jié)語(yǔ)

正文

違法發(fā)放貸款罪是一個(gè)爭(zhēng)議較大的罪名。有些案件判決中，銀行員工未親自辦理抵押登記，最后貸款收不回來(lái)，法院據(jù)此認(rèn)定員工犯罪；還有縣聯(lián)社貸審會(huì)成員因“沒有完全準(zhǔn)確掌握每筆貸款的風(fēng)險(xiǎn)”而認(rèn)定犯罪；另有案件信貸員根據(jù)信貸業(yè)務(wù)基本操作流程作調(diào)查，因失職未查出來(lái)騙取貸款，最后以違法發(fā)放貸款罪追究刑責(zé)，如此等等。這些判決對(duì)銀行業(yè)從業(yè)人員來(lái)說(shuō)無(wú)疑要求過高。

以下本文談違法發(fā)放貸款罪認(rèn)定中的關(guān)鍵問題，并基于司法判例談刑事律師無(wú)罪辯護(hù)的方法。

一、 “違反國(guó)家規(guī)定“的擴(kuò)張認(rèn)定傾向

《刑法》第186條規(guī)定，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，達(dá)到一定數(shù)額或者造成重大損失的，即構(gòu)成犯罪分別判處5年以下有期徒刑、拘役或者5年以上有期徒刑。

一個(gè)明顯的傾向是，案件審理過程中，一些判決對(duì)什么是違反國(guó)家規(guī)定，表現(xiàn)出不同程度的擴(kuò)張化趨勢(shì)。根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定"是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。違法發(fā)放貸款罪所指的“國(guó)家規(guī)定"包括《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》。

法律規(guī)定比較概括，但是現(xiàn)實(shí)要復(fù)雜得多。

像謝某誠(chéng)違法發(fā)放貸款罪一案〔(2020)浙02刑終294號(hào)一案〕，浙江省寧波市中級(jí)人民法院認(rèn)為，違法發(fā)放貸款罪所指的“國(guó)家規(guī)定"主要包括《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》。

另一方面，該法院認(rèn)為，部門規(guī)章比如中國(guó)人民銀行發(fā)布的《貸款通則》、前中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《商業(yè)銀行授信工作盡職指引》等，雖然不是本罪援引的“國(guó)家規(guī)定"，但可以作為認(rèn)定的具體依據(jù)。因?yàn)槠渚且罁?jù)《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《人民銀行法》等法律法規(guī)制定，而且其關(guān)于貸款發(fā)放條件和程序的規(guī)定與上述相關(guān)法律中的規(guī)定并不相左，這些規(guī)章是對(duì)相關(guān)法律中的一些原則性條文的細(xì)化。

進(jìn)一步，該案的認(rèn)定依據(jù)還有《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)辦公廳關(guān)于加強(qiáng)信貸管理嚴(yán)禁違規(guī)放貸的通知》〔銀監(jiān)辦發(fā)（2014）40號(hào)〕等規(guī)范性文件。規(guī)范性文件已經(jīng)超越了部門規(guī)章的范疇。

最后，還要更進(jìn)一步：上述案件還將單位內(nèi)部的規(guī)則作為認(rèn)定違法發(fā)放貸款罪的依據(jù)。判決文書有：信用聯(lián)社是有規(guī)定不能以貸還息，聯(lián)社一個(gè)貸后管理辦法第30條規(guī)定了不能將原有貸款欠息轉(zhuǎn)為貸款，嚴(yán)禁以貸收息，嚴(yán)禁利用借新還舊來(lái)降低不良貸款率。但在本案中，謝某誠(chéng)及其他人為牟取個(gè)人私利或執(zhí)行上級(jí)明顯違法的命令、指示，置單位利益于不顧，違反嚴(yán)格審查、審慎經(jīng)營(yíng)規(guī)則。

總結(jié)：該案違法發(fā)放貸款罪的認(rèn)定依據(jù)有：（1）全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和決定；（2）國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令；（3）部門規(guī)章；（4）部門規(guī)范性文件；（5）銀行內(nèi)部業(yè)務(wù)規(guī)則。

這種將違法發(fā)放貸款罪的認(rèn)定依據(jù)擴(kuò)張的作法有普遍性。另見杜某偉等人違法發(fā)放貸款罪案〔（2020）吉03刑終46號(hào)中〕，吉林省四平市中級(jí)人民法院將《吉林省農(nóng)村信用合作聯(lián)社關(guān)于規(guī)范全省農(nóng)村信用社與擔(dān)保公司業(yè)務(wù)合作的指導(dǎo)意見》《吉林省農(nóng)村信用社個(gè)人貸款管理辦法》《吉林省農(nóng)村信用聯(lián)合社關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)信貸資產(chǎn)質(zhì)量管理的指導(dǎo)意見》《梨樹縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社非農(nóng)個(gè)人貸款業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則》等業(yè)務(wù)規(guī)定統(tǒng)統(tǒng)作為認(rèn)定犯罪的依據(jù)。

將銀行內(nèi)部業(yè)務(wù)規(guī)則作為認(rèn)定犯罪的依據(jù)，是否違反罪刑法定原則？有人認(rèn)為其可能導(dǎo)致刑法適用的擴(kuò)張，影響國(guó)家司法體系。

適用單位業(yè)務(wù)規(guī)則其實(shí)是一個(gè)悖論，也很容易推導(dǎo)出來(lái)。這里說(shuō)“悖論”，是說(shuō)從內(nèi)部可以推導(dǎo)出互相對(duì)立、互相矛盾、似是而非的結(jié)論。比如，如果可以適用銀行業(yè)務(wù)規(guī)則，那么如果兩個(gè)銀行的業(yè)務(wù)規(guī)則不同怎么辦？這樣是不是就出現(xiàn)了，同樣的行為，在一個(gè)銀行是違法發(fā)放貸款罪判刑比如5年，另一個(gè)銀行同樣的作法是無(wú)罪？甚至?xí)霈F(xiàn)，同一個(gè)銀行的不同分行或者同一個(gè)分行的不同營(yíng)業(yè)部有不同的業(yè)務(wù)規(guī)則，因相同行為，一個(gè)判5年，另外一個(gè)無(wú)罪，這怎么解釋得通？

這么適用法律，偏離了人民群眾樸素的公平正義觀。

二、 “嚴(yán)格審查義務(wù)“的適用

違法發(fā)放貸款罪司法實(shí)踐中另一個(gè)引起爭(zhēng)議的問題是“嚴(yán)格審查”義務(wù)的適用。根據(jù)《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第35條,貸款應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查,還應(yīng)當(dāng)實(shí)行審貸分離、分級(jí)審批等制度。

同時(shí)《貸款通則》第28條亦規(guī)定 “審查人員應(yīng)當(dāng)對(duì)調(diào)查人員提供的資料進(jìn)行核實(shí)、評(píng)定，復(fù)測(cè)貸款風(fēng)險(xiǎn)度，提出意見，按規(guī)定權(quán)限報(bào)批。

有的案件行為人違反嚴(yán)格審查義務(wù)明顯，判決沒有爭(zhēng)議。比如李某奇違法發(fā)放貸款案〔(2021)湘0923刑初5號(hào)〕，湖南省安化縣人民法院判決：（行為人）貸前不調(diào)查、貸后不跟蹤審查，明知申貸人不符合貸款條件，且是申請(qǐng)人立據(jù)貸款的情況下，違法發(fā)放貸款，導(dǎo)致貸款本金及利息無(wú)法收回，涉嫌違法發(fā)放貸款97筆，共計(jì)人民幣1920萬(wàn)元，其中40筆貸款共計(jì)800萬(wàn)元未到期。

有問題的是法律和部門規(guī)章的條款比較寬泛，雖規(guī)定了“嚴(yán)格審查義務(wù)”，行為人在具體案件中的審查過程、步驟、文件是否達(dá)到了嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)，或者說(shuō)為什么不夠嚴(yán)格，司法實(shí)踐中有不同的把握尺度。這導(dǎo)致司法實(shí)踐的困難。

在葉某2違法發(fā)放貸款罪一案〔 (2020)粵15刑終328號(hào)〕案中，被告人葉某2擔(dān)任陸河某某社貸款服務(wù)中心經(jīng)理。廣東省汕尾市陸河縣人民法院一審對(duì)案件認(rèn)定事實(shí)之一為，2013年1月向劉某1經(jīng)營(yíng)的陸豐市仲興實(shí)業(yè)有限公司發(fā)放的兩筆共800元貸款未盡嚴(yán)格審查義務(wù)。貸款發(fā)放前，葉某2和彭某2、余某2還有合規(guī)部的兩名同事一起去到劉某1經(jīng)營(yíng)的陸豐市仲興實(shí)業(yè)有限公司查看他公司的經(jīng)營(yíng)情況和是否真實(shí)存在房地產(chǎn)，去到現(xiàn)場(chǎng)后確認(rèn)了他公司的經(jīng)營(yíng)情況和抵押房地產(chǎn)的真實(shí)性。經(jīng)過盡職調(diào)查后簽署借款合同和抵押擔(dān)保合同。葉某2看過資料后就在上簽名了。接著信貸員就讓劉某1夫妻二人拿著簽完名后的借款合同和抵押擔(dān)保合同等資料去辦理他項(xiàng)權(quán)登記。

問題就出在這個(gè)他項(xiàng)權(quán)登記的手續(xù)辦理。按規(guī)定，信貸員要去辦理抵押登記并拿回他項(xiàng)權(quán)證書，但是在陸河一般是由聯(lián)社出具書面委托讓借款人自己去辦理抵押登記手續(xù)，由信貸員負(fù)責(zé)拿回他項(xiàng)權(quán)證書。

本案一審判決后上訴。葉某2認(rèn)為，造成涉案筆不良貸款的根本性問題在于調(diào)查評(píng)估崗人員玩忽職守，與上訴人無(wú)關(guān)。一審法院沒有考慮聯(lián)社自身存在不要求調(diào)查崗人員與貸款申請(qǐng)人共同到不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)辦理他項(xiàng)權(quán)登記手續(xù)的管理漏洞，以及社聯(lián)下層員工玩忽職守等客觀原因。據(jù)此，請(qǐng)求撤銷一審判決，改判無(wú)罪。

本案二審維持原判3年。

違法發(fā)放貸款罪是故意犯罪，因此按照法律規(guī)定應(yīng)貫徹主客觀統(tǒng)一的原則。司法實(shí)踐中因上述嚴(yán)格審查義務(wù)審查的困難，我們也發(fā)現(xiàn)一些客觀歸罪的案例，就是根據(jù)貸款發(fā)放后借款人未償還本息，給銀行造成損失的結(jié)果倒推，判決銀行信貸員和審批人員犯罪。

這么做的結(jié)果是，一旦銀行發(fā)放貸款未按時(shí)收回，即認(rèn)定犯罪，而對(duì)行為人在實(shí)施行為及造成結(jié)果時(shí)的主觀心理態(tài)度不予過問。

參見張永華：《金融犯罪辯護(hù)律師：違法發(fā)放貸款罪案審批者承擔(dān)什么責(zé)任？》

三、 違法發(fā)放貸款罪的無(wú)罪辯護(hù)——基于真實(shí)案例分析

刑事違法性是刑事犯罪區(qū)分于一般違法和合規(guī)問題最基本的特征。理論上說(shuō)，只有當(dāng)行為不僅具有社會(huì)危害性，而且違反了刑法，具有刑事違法性的時(shí)候，才能被認(rèn)定為犯罪。

從銀行貸款業(yè)務(wù)的全流程看，所涉及的客觀情況往往千變?nèi)f化。違法發(fā)放貸款罪司法實(shí)踐的最大難點(diǎn)，是對(duì)合規(guī)問題和刑事犯罪的界分。在進(jìn)一步的司法結(jié)束出臺(tái)之前，這個(gè)界分從刑事違法性的角度也能得到較為明細(xì)的答案。

為此，筆者團(tuán)隊(duì)于威科先行、北大法寶、中國(guó)裁判文書網(wǎng)、百度等數(shù)據(jù)庫(kù)和引擎上對(duì)類似案件進(jìn)行檢索，并查詢到了違法發(fā)放貸款罪無(wú)罪判決的相關(guān)案例。以下研究主要涉及：1、沈某旺違法發(fā)放貸款一審刑事判決書〔(2018)豫1524刑初21號(hào)〕；2、熊某安違法發(fā)放貸款一審刑事判決書〔(2018)豫1524刑初317號(hào)〕；3、鄒某某違法發(fā)放貸款二審刑事判決書〔(2019)遼06刑終65號(hào)〕；4、金某小貸公司等違法發(fā)放貸款刑事判決書〔(2016)川0502刑初614號(hào)〕。

說(shuō)明如下：

1、沈某旺違法發(fā)放貸款一審刑事判決書〔(2018)豫1524刑初21號(hào)〕。河南省商城縣人民檢察院指控：2015年7月份，被告人沈某旺作為商城縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社信貸員，在辦理王某2、王某1、沈某、劉某培按揭貸款過程中，違反《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等法律規(guī)定，不認(rèn)真審查借款人資格、償還能力，未嚴(yán)格審核貸款申請(qǐng)資料中收入證明真實(shí)性，違規(guī)出具貸款人調(diào)查報(bào)告和信用報(bào)告，向王某2等發(fā)放貸款共計(jì)1600萬(wàn)元。

商城縣人民法院認(rèn)為，對(duì)被告人的行為是否“違反國(guó)家規(guī)定”存在爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。《貸款通則》第17條第3項(xiàng)要求借款人是自然人的，要有“有穩(wěn)定的收入或資產(chǎn)”；是一個(gè)選擇性條款，要么有“穩(wěn)定的收入”，要么有“資產(chǎn)”，要求自然人有穩(wěn)定的收入只是其中一個(gè)選項(xiàng)，而非唯一選項(xiàng)。因此，被告人沈某旺對(duì)借款人提供的抵押物資產(chǎn)進(jìn)行了嚴(yán)格審查，而未對(duì)借款人的收入證明內(nèi)容的真實(shí)性進(jìn)行嚴(yán)格審查，并不違反該規(guī)定。

被告人沈某旺在初審、發(fā)放涉案四筆貸款時(shí)雖有不當(dāng)行為，但沒有違反國(guó)家規(guī)定，且該四筆貸款均有真實(shí)、足額的抵押，沒有給商城縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社造成重大損失，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪。

2、熊某安違法發(fā)放貸款一審刑事判決書〔(2018)豫1524刑初317號(hào)〕。判決理由跟上述案件一致。

3、鄒某某違法發(fā)放貸款二審刑事判決書〔(2019)遼06刑終65號(hào)〕。遼寧省丹東市中級(jí)人民法院認(rèn)為，上訴人鄒某某作為銀行工作人員，在向恒大公司發(fā)放貸款的過程中，雖然存在一定瑕疵，但該瑕疵是由于銀行工作流程、制度設(shè)計(jì)存在缺陷所導(dǎo)致，故鄒某某行為本身不具有刑事違法性；而鄒某某主觀上亦沒有違法發(fā)放貸款的故意，故鄒某某的行為不符合違法發(fā)放貸款罪的構(gòu)成要件。無(wú)罪。

4、金某小貸公司等違法發(fā)放貸款案〔(2016)川0502刑初614號(hào)〕。該案無(wú)罪判決的理由為：（1）被告單位金某小貸公司不屬于《中華人民共和國(guó)刑法》第186條規(guī)定中的金融機(jī)構(gòu)。（2）金某小貸公司主要依據(jù)《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》，《四川省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)四川省小額貸款公司管理暫行辦法的通知》等規(guī)范性文件開展相關(guān)業(yè)務(wù)，上述規(guī)范性文件均不屬于刑法第186條所稱的“國(guó)家規(guī)定"。根據(jù)公訴機(jī)關(guān)出示的現(xiàn)有證據(jù)，無(wú)法證明被告單位及各被告人在本案中所實(shí)施的行為違反了刑法第186條所稱的“國(guó)家規(guī)定"。

四、 結(jié)語(yǔ)

本文分享刑事律師在辦理違法發(fā)放貸款案中的經(jīng)驗(yàn)和案例研究。刑事辯護(hù)律師接受當(dāng)事人委托，以維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益為己任，追求通過案件公正審理，實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)和社會(huì)公平正義。

以上個(gè)人觀點(diǎn)，歡迎方家批評(píng)、指正。(END)

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