民間借貸中“高利轉貸”行為及相關犯罪的理解與認定

董晶看法

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《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定（2020年第二次修正）》（以下簡稱《新民間借貸司法解釋》）第十三條第一項大幅修改了2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《舊民間借貸司法解釋》）第十四條第一項的表述，將“信貸資金”改為“貸款”，同時刪除轉貸前的“高利”二字，刪除借款人的知情要件。但為符合工作習慣，使行文簡潔，本文仍使用“高利轉貸”表述方式對民間借貸中“套取金融機構貸款轉貸”致合同無效的行為及相關犯罪認定作簡要分析。

一、民間借貸中高利轉貸行為

（一）規范沿革

1.《舊民間借貸司法解釋》時期

2015年《舊民間借貸司法解釋》最早規定了“民間借貸合同因高利轉貸而無效”，其第十四條第一項謂“套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的”。由此可見，根據《舊民間借貸司法解釋》，要認定借款合同無效，需要具備三個要件：第一，套取金融機構信貸資金；第二，存在高利轉貸行為；第三，借款人事先知道或應當知道。

然而，實踐中對于上述三個要件的認定卻存在諸多問題。首先，司法實踐中，對“信貸資金”是否等同于“信用貸款”存在爭議。一種觀點認為“信貸資金”等于“信用貸款”，不包括抵押、質押貸款。主要理由是，出借人通過房屋抵押貸款后再行轉貸的，主要的貸款風險仍在出借方，不宜簡單歸入擾亂金融秩序、損害社會公共利益而致無效的范圍。另一種觀點認為“信貸資金”包括抵押、質押貸款，強調民間借貸必須是出借人的自有資金。主要理由是，當事人簽訂主合同和擔保合同的目的是為了向銀行抵押或質押貸款套取銀行信貸資金，以合法形式掩蓋非法目的，依法應為無效。其次，認定高利轉貸行為時，如何證明民間借貸的資金就是金融機構提供的借款，原來司法實踐中舉證標準不統一。較為嚴苛者，通常需要考慮金融機構借款與民間借貸金額、兩次借款時間的相近性，并綜合第三個要件（即借款人明知或應知）進行判斷，由主張借款合同無效的借款人承擔舉證責任。此時，如出借人舉出反證，證明提供民間借貸的資金系其他來源，不涉及金融機構貸款的，法院可能據此認為借款人的證據不充分。最后，“借款人明知或應知”這一要件在實踐中較難證明，通常只要當事人沒有當庭承認是事后才知道的，都可以主張事先知道，舉證責任也是由主張同無效的借款人承擔。

2. 《九民會議紀要》出臺后

基于司法實踐的不統一，2019年11月8日出臺的《九民會議紀要》第五十二條對民間借貸中的高利轉貸行為進行了規定：

民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金。出借人套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人的民間借貸行為，既增加了融資成本，又擾亂了信貸秩序，根據民間借貸司法解釋第14條第1項的規定，應當認定此類民間借貸行為無效。人民法院在適用該條規定時，應當注意把握以下幾點：一是要審查出借人的資金來源。借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還的，一般可以推定為出借人套取信貸資金，但出借人能夠舉反證予以推翻的除外；二是從寬認定“高利”轉貸行為的標準，只要出借人通過轉貸行為牟利的，就可以認定為是“高利”轉貸行為；三是對該條規定的“借款人事先知道或者應當知道的”要件，不宜把握過苛。實踐中，只要出借人在簽訂借款合同時存在尚欠銀行貸款未還事實的，一般可以認為滿足了該條規定的“借款人事先知道或者應當知道”這一要件。

從該條的內容可以看出，最高人民法院意在降低導致民間借貸無效的高利轉貸行為的認定標準，已經明確貸款不局限于信用貸款，且可以視為忽視第三個要件，即借款人事先知道或應當知道高利轉貸的事實，但對轉貸牟利的要件沒有放松。

3. 《新民間借貸司法解釋》時期

2020年第二次修改后的《新民間借貸司法解釋》于第十三條第一項規定了導致民間借貸無效的高利轉貸行為：“第十三條　具有下列情形之一的，人民法院應當認定民間借貸合同無效：（一）套取金融機構貸款轉貸的……”這樣的表述事實上是在《九民會議紀要》的基礎上，進一步明確且降低了高利轉貸的民間借貸合同無效的標準。第一，不再要求放款人套取的是金融機構信貸資金，抵押/質押貸款應當同樣適用；第二，不再要求存在轉貸給借款人賺取利差的行為，可理解為即使不存在牟利行為應當同樣適用；第三，不再要求借款人知道或應當知道高利轉貸的事實。

原最高人民法院審判委員會副部級專職委員杜萬華在《關于民間借貸合同效力的有關問題》一文中，就高利轉貸行為的認定及后果有如下表述，可資參考：

只要符合出借人套取金融機構貸款并轉貸的情形，就應當認定該借貸合同無效，無論借款人知道還是不知道。如果轉貸款尚未交付，因合同無效，不再交付。如果已經交付，應當退回；如果借款人已經實際使用，退回有困難，且借款人不知道也不應當知道該借款是套取金融機構的貸款的，應當事實求是地根據借款人的情況協商確定退還借款的時間和期限，不宜搞一刀切。

（二）實務操作

1. 舉證責任的分配

由《九民會議紀要》第五十二條可知，在舉證責任的分配上，借款人若主張出借人系高利轉貸，應當就出借人在與借款人訂立借款合同時尚欠銀行貸款未還的事實承擔舉證責任，否則將承擔舉證不能的不利后果，即法院對借款人的該項主張不予支持，出借人高利轉貸的事實不能成立。

如徐某、章某民間借貸糾紛案【(2020)贛民終780號】中，江西省高院認為：“……關于本案是否存在高利轉貸的問題。借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還的，一般可以推定為出借人套取信貸資金，但出借人能夠舉反證予以推翻的除外。因此，徐某主張本案存在高利轉貸行為，應提交章某在簽訂《借據》《協議書》時存在尚欠銀行貸款未還的證據，由于徐某未對此舉證，對該主張不予支持。”

2. 轉貸目的的廓清

最高人民法院民一庭在其編寫的《最高人民法院新民間借貸司法解釋理解與適用》中認為：“轉貸行為不一定是為了牟利。通常情況下，無論是企業還是個人，從金融機構套取貸款進行轉貸，都是以牟利為目的，但是實踐中確實可能存在少數企業或個人將從銀行獲取的貸款轉貸給他人并不獲利的情況。此種情況主要出現在套取金融機構貸款的企業或個人具備從金融機構貸款的條件，而需要資金的企業或個人不具備，前者基于一定的利益考慮，向金融機構貸款并將該貸款再轉借貸給后者。對于此種情況，我們認為，雖然轉貸行為不存在牟利，但是它違背了民間借貸的資金來源應為自有資金的規范要求，且為了其他企業和個人使用資金需求而套取金融機構貸款，本身也是規避監管、擾亂金融秩序的行為，故對此類合同也應當認定為無效。”

3. 出借資金來源的認定

根據《九民會議紀要》及《新民間借貸司法解釋》的相關規定可知，若借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還，人民法院一般可以推定為出借人套取信貸資金，但從類案來看，出借人若提供足夠證明銀行貸款實際用途的證據，便能夠推翻上述推定，從而使得出借人高利轉貸的事實不能成立。例如，出借人與銀行之間存在資金封閉管理協議，出借人可通過提供支用資金的申請材料、銀行審批材料等證據，證明出借資金并非來自銀行貸款。又如，出借人從銀行貸款是為了購買原材料，則只要其能夠提供提款申請書、銀行流水、真實有效的買賣合同、付款憑證等證據，便足以抗辯借款人關于高利轉貸的主張。

在金某全與新疆德潤房地產開發有限公司民間借貸糾紛案【(2021)新民終40號】中，新疆維吾爾自治區高院認為，“本院二審期間，……金某全提交了一組證據：提款申請書和銀行流水、水泥買賣合同和付款憑證，證明金某全從銀行貸款2000萬元用于購買水泥，并非用于向德潤公司提供借款。……關于案涉借貸合同的效力問題……金某全提交的證據證明其貸款2000萬元用于購買水泥，并非用于向德潤公司出借款項，本院對該組證據的關聯性和證明目的予以采信。”

4. 新、舊民間借貸司法解釋的銜接

《新民間借貸司法解釋》施行前，人民法院受理的民間借貸糾紛案件應適用《舊民間借貸司法解釋》的規定。根據《舊民間借貸司法解釋》第十四條，結合上述《九民會議紀要》第五十二條意見可知，《舊民間借貸司法解釋》規定構成高利轉貸的前提條件之一是出借人套取了金融機構信貸資金。金融機構的貸款分為信用貸款、擔保貸款和票據貼現，信用貸款有別于擔保貸款，系指依借款人的信譽發放的貸款，借款人無需提供擔保。因此，將提供了足額物上擔保的貸款轉貸，并不構成高利轉貸。故出借人可通過舉證證明其向銀行提供了合法有效的擔保，取得的銀行貸款系擔保貸款而非信用貸款，從而不滿足高利轉貸的前提條件，也就不可能構成高利轉貸。

《新民間借貸司法解釋》頒布后，條文用語發生變化，“信貸資金”變為“貸款”。這意味著新規施行后，人民法院新受理的民間借貸糾紛案件中，“高利轉貸”的認定不再區分資金類型，即出借人不能再以出借資金系擔保貸款作為抗辯理由。換言之，在資金類型方面，降低了高利轉貸的認定門檻。

二、高利轉貸罪的相關司法觀點

（一）如何理解高利轉貸罪中的“高利”？

有意見認為，人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，高于銀行貸款利率4倍以上的利率才屬于高利，農村信用社的貸款利率就一般掌握在銀行利率的2倍，刑事案件的高利認定應當參照該意見。筆者認為，盡管在刑法和司法解釋中均未對高利作出規定，但鑒于該罪是以轉貸牟利為目的，因此，只要高于銀行的利息就應當屬于高利，不應適用《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中高于LPR（全國銀行間同業拆借一年期貸款市場報價利率）4倍的規定，因為該意見是就民間借貸而言，即行為人將自己所有的閑置資金直接借貸給他人使用的，如果只是略高于銀行貸款利率，當然不能禁止。但是，就套取銀行貸款而高利轉貸他人的案件而言，鑒于該行為是一種擾亂金融秩序的行為，轉貸牟利危害了金融安全，二者之間具有性質上的區別，因而對高利的認定不必達到LPR的4倍。

認定高利轉貸罪中的轉貸是否屬于高利，不能用一個絕對的高于銀行同期貸款利率的標準來認定本罪，而是要重點結合行為人的違法所得綜合判定。刑法第一百七十五條中的“高利”需要與違法所得聯系起來理解和認定，違法所得越多，對高利的要求就越低；反之，如果違法所得越少，則高利的要求越高。如果行為人套取銀行貸款幾十億，但轉貸利率只是略高于銀行，由于違法所得多，應認定為本罪；反之，如果行為人套取銀行貸款幾十萬或者十幾萬，但轉貸利率特別高，由于違法所得多，也應認定為本罪。認定高利轉貸罪時，應將重點放在違法所得上。也就是說，只要違法所得較大，且轉貸利率高于銀行貸款利率，就應認定為高利轉貸罪。根據（原）《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第二十六條的規定，“高利轉貸，違法所得數額在十萬元以上的”、“或雖未達到上述數額標準，但兩年內因高利轉貸受過行政處罰二次以上，又高利轉貸的”應予追訴（現參見2022修訂的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第二十一條：“以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額在五十萬元以上的，應予立案追訴”）。因此，對于高利沒有限制，只是對違法所得數額有具體規定。

（觀點來源：《人民司法·案例》（2008年第24期）、《中國審判案例要覽案例》，最高人民法院刑二庭 高洪江）

（二）如何定性在貸款使用過程中，將貸款余額高利轉貸他人牟取非法利益的行為？

此時定罪的關鍵在于行為人主觀方面的故意內容。如果行為人確實將貸款余額高利轉貸，在認定上還要結合主觀方面分析有無套取信貸資金的行為。如果行為人在申請貸款時，對申請貸款的項目需要資金量有明確的認識，故意借機多報致使申請數額超過實際使用資金量，而又有將多余資金用于放貸意圖的，則符合套取信貸資金的構成條件，是套取信貸資金行為。之后又高利轉貸的，可以構成本罪。如果行為人在申請貸款時，按實際資金使用量如實申報的，取得貸款后，由于情況發生變化，實際使用資金額遠遠少于申請額，利用多余資金高利轉貸的，由于不具有以轉貸牟利的目的套取金融機構資金的主觀意圖，所以，雖是高利轉貸行為，也不構成本罪，可以按一般金融違法行為處理。

（摘自：《中華人民共和國刑法案典》，周強總主編，李少平，南英、張述元、劉學文、胡云騰主編，人民法院出版社，第847頁。）

（三）對“套取金融機構信貸資金”的界定

根據中國人民銀行發布的《貸款通則》的規定，不得套取貸款用于借貸牟取非法收入。可以認為，凡是以用于借貸牟取非法收入為目的而取得金融機構貸款的，均屬于套取金融機構貸款。由于相關法規禁止套取貸款轉貸牟利，所以，行為主體一般會以虛假的貸款理由或者貸款條件向金融機構申請貸款。但是，這并不意味著本罪行為必須具有欺騙性質。在行為人與金融機構負責人通謀，金融機構負責人知道真相仍然貸款給轉貸牟利的行為人時，行為人的行為依然成立本罪（對金融機構負責人的行為視具體情形認定為違法發放貸款罪或者其他犯罪）。

（摘自：《刑法學》，張明楷主編，法律出版社2021年8月出版，第991-992頁。）

（四）利用自有資金高利放貸的，可構成高利轉貸罪

筆者認為，這種情形應以高利轉貸罪追究行為人的刑事責任，主要理由是：不論行為人是先將自有資金高利轉貸他人牟取非法利益，而后套取金融機構信貸資金彌補自身資金不足的，還是套取金融機構信貸資金后，將該筆資金注入流動資金或者其他用途，而將自有資金抽出高利轉貸他人的，都是在其以轉貸牟利為目的的主觀意志支配下實施的規避法律、打時間差的行為，其實質與套取信貸資金后直接高利轉貸他人的性質無異，且更具有隱蔽性和欺騙性。對這種行為不予以嚴厲打擊顯系有失公平。但是，這種情形下認定行為人構成本罪，應注意避免客觀歸罪的現象，即不能只要行為人轉貸獲利達到有關司法解釋的追訴標準，就以高利轉貸罪論處。公訴機關在此類案件中負有證明行為人最起碼具有高利轉貸目的的概括故意的證明責任，行為人則只要提出相反證據即可。如果能夠證實行為人在獲取金融機構貸款時即具有轉貸牟利的目的，認定其行為構成高利轉貸罪是毫無疑問的。如果不能證明行為人在獲取金融機構貸款時具有轉貸牟利的目的，則不應認定構成本罪。

（摘自：《破壞社會主義市場經濟秩序罪重點疑點難點問題判解研究》，丁天球主編，人民法院出版社2005年9月出版，第202頁。）

注：案例君對原文已作修改，轉載請注明來源。

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