張凱律師 || 非法經營罪是掛在店鋪門楣的劍

非法經營罪是掛在店鋪門楣上的劍，看上去是生意，不知道什么時候，它會掉下來，扎在任何人的身上。

它備受爭議，最近卻頻發。

常說：非法經營罪是口袋罪。是因為，不能用別的罪治你的時候，就把你裝在這個口袋里。

也就是：先揍你，再找個理由。非法經營罪就是那個理由。

治你是前提。罪名，只需要靠臨時情況定奪罷了。

你會發現：同樣的行為，一般情況下沒事，但有些人就會因此坐牢。

有沒有罪，不是因為你做了什么，而是因為你是誰。

在這個口袋里，無罪推定、罪刑法定，以及現代法治的各種觀念，都顯得迂腐而混沌。

如同邀請莫扎特觀摩紅白喜事的鼓匠班子，理還是那個理，但雙方都會覺得尷尬而局促。

這正是非法經營罪臭名昭著的原因。

01

有一個90后姑娘，丈夫是個盲人。這個姑娘在一個淘寶書店做客服，每月有點生活補助。生活雖然艱辛，但幸福安穩。

這個淘寶書店賣了些國外的神學書籍。當地新聞出版鑒定委員會鑒定：書籍未從依法設立的出版物進口經營單位購買，違反了《出版物管理條例》。

通俗的說，淘寶店進書渠道錯了。

違反該條例，一般最多是行政罰款。

但是，書店老板出國了，姑娘被以刑事罪名抓起來。涉嫌的罪名是：非法經營罪。

這個案子的邏輯之荒唐在于：

這些佶屈聱牙的神學書，普通人不會讀或者也讀不懂，只是極少數學者用來做學術研究的資料。這些書，只是給學者多一些背景資料，增加他們在這方面的學術成果。你想破腦袋也找不到任何社會危害性。

但是，僅僅因為進貨渠道錯了，賣書就要坐牢。

這大概是從大清以來，對賣書人最嚴苛的刑罰。

網絡上還可以查詢到著名的“小麥書房”的案子。與這個案子幾乎一樣，網絡上查到：當事人被判刑七年……

好在，我的這個案子，遇到一個不錯的法官。經過幾次三番的溝通，這個姑娘判了緩刑，她終于可以出來照顧自己的盲人丈夫。

02

按照我國法律，賣淫的最高處罰也只是拘留十五天。但賣書，卻可以定非法經營罪，甚至可以判五年以上。

法律具有社會評價功能。也就是說，在社會評價上，賣書的不如賣淫的……

賣淫的見到賣書的，大可以說：你個臭不要臉的，你居然賣書……

這類案例衍生的邏輯就是：不管書的內容是什么，哪怕是宣講社會主義核心價值觀，只要這些書不是通過官方渠道進口，就會坐牢……

貝卡利亞在他的經典著作《論犯罪與刑罰》中說：倘若社會危害性不同的兩種犯罪均處以相同之罰，就沒有什么手段能阻止可以帶來更大私利的社會危害性更大的犯罪。

解釋一下貝卡利亞的話，就是：有一群人，如果他們可以在賣進口書和賣淫之間做選擇。最后不可避免的，大多數人都會選擇后者，因為處罰要輕很多……

穿越條文的迷霧，這樣的法理推演，更可見其中的荒謬。

更荒謬的是，不僅僅賣進口書要坐牢，自己復印一些文件，收了成本費，也要按照非法經營罪坐牢。

有人要在周日唱歌，書店老板印制了一些歌本，一本象征性的收了五塊錢的成本費。結果，非法經營罪，判了五年刑。

荒唐吧。

這事發生在十五年前的山西。

山西地處內地，我游走全國辦案，深知道：當地司法環境確實惡劣。

我認為全國司法環境最好的省份是廣東。然而，最近廣東某地也發生類似的案件。

一個教會，印刷了一些自己編寫的成員手冊，主要記載一些教會紀律之類的內容，象征性的收了一些成本費。

注意這里的關鍵詞：1、手冊是自己編寫的，沒有侵犯他人的知識產權；2、是為自己使用，不是為了盈利。

如此行為，五個人被抓了快一年，涉嫌非法經營罪，檢察官建議刑期：五年。

按照這樣的邏輯，警察應該蹲守打印復印店，只要有一定數量的打印復印，并且裝訂成書，就可以抓人。一定收獲不小……

各大高校周邊都有打印復印店。有些絕版書，買不到了，學生會在那里復印，并裝訂成書的樣子。我有不少書就是這樣復印的。如果哪個班級組織大家統一復印，或者哪個老師或學生的筆記想分享給大家，統一裝訂成書的樣子，并且收了成本價，都是犯罪行為……

這種事的荒謬性不亞于當年內蒙發生的吃餃子不蘸醋就要抓去坐牢。

這些人最近也正在等待審判。但愿，也可以遇到一個好法官……

03

無論是復印自己的作品，還是復印別人的作品給自己使用，都是憲法里言論自由的范疇。

當然，任何自由和權利都有其邊界。

在美國，言論自由有“明顯且即刻的危險”的限制。比如在電影院里，你喊著火了。這就不是言論自由的范疇。因為言論造成了公眾明顯且即刻的危險。

我們最高院的司法解釋也禁止有些內容的出版、發行。比如：侵犯他人著作權、危害國家安全、淫穢、恐怖主義，等等。

這些禁止性規定也基本符合現代法治精神。

然而，上面的三個案例，都不是因為出版物內容違法，而僅僅因為程序上沒有經過批準，如此就涉嫌犯罪。

比如，賣進口書，沒有到“官方”渠道進貨就被定罪。

當然，有人會說：不到官方渠道進貨傷害到了進出口的管理秩序。

然而，管理并不是社會的終極目的，管理只是促進社會向善的手段。

不到官方渠道進貨、印刷一點歌本、印刷自己使用的紀律手冊，如此也定罪。這就如同：一個人沒有經過批準而說話，不管他說的是什么，就涉嫌犯罪。

這是多么的荒唐。

沒有經過批準，我們到底能不能說話？

04

所有這些案子，都會有一個神秘的機構在為其背書：

“新聞出版鑒定委員會”

他們會出具一個鑒定文書。

一般鑒定內容是：第一，鑒定這些文件是不是出版物；第二，鑒定這些文件是不是非法出版物。

是不是出版物，主要是看像不像書或期刊。如果不像書，比如卡片，就會鑒定為不是出版物。

是不是非法出版物，主要是看有沒有書號。沒有書號就是非法出版物。

比如上面說的案子，復印了一些唱歌的歌本，公安就會一本正經地委托鑒定。最后，鑒定結論是：這些歌本是非法出版物。因此就構成犯罪。

有一種委屈是：他們說的都對，但你就是被欺負了。

看上去有點神秘的鑒定，實際上只需要智力正常的人，經過半小時培訓就可以完成。專門設置一個部門做這事，真是勞民傷財。

況且，一個互聯網的時代，這樣的鑒定機構就像新時代的裹腳布一樣，不僅臭，而且長，還能把人綁起來。

這個部門雖然智力要求不高，但潛在權力卻非常大。經鑒定為非法出版物，大概率都要定罪。

他們的神秘在于，鑒定人一般都不會出庭接受律師質詢，律師只能在案卷里看到所謂的鑒定文書。然而，鑒定標準是什么？鑒定程序和方式是什么？都無從得知。

05

雖然非法經營罪還需要一些其他構成要件，比如，有些案例顯示，需要“以盈利為目的”；還有些案例顯示，需要是“市場行為”，而不是內部使用。

然而，這些構成要件因為沒有非常清晰的定義和法律依據，導致在現實中，這個罪名就更加常常被濫用。

貝卡利亞還說：主權者懲罰犯罪的根本原則：唯有符合人類內心不變情感的懲罰政策，才能帶來永久利益。任何偏離這種原則的法律，總是遭到人們的反抗，最終就是走向滅亡。

通俗講就是：善法才能給主權者帶來利益。嚴苛的刑罰并不會帶來政治的穩定。這只能給主權者帶來自我毀滅和侮辱。

權力部門對于賣書的、唱歌的，施以重刑的邏輯常常是：為了國家安全。

按照上面貝卡利亞的觀點來看，破壞國家安全的恰恰是這些濫用公權的人。

只是，因為有了國家安全的政治旗號，在司法系統中，一切就變得理直氣壯。這才是真正的打著紅旗反紅旗。

我們的司法，回歸常識，實事求是，才是出路。