丁慧敏律師談領導放貸是否構成受賄罪的判斷標準

領導將貪腐的贓款用于放貸，對于貪腐領導來說，既可以實現贓款的“利生利”、也將錢款轉移到別處保管，這使得贓款放貸成為領導們處理贓款去向的“暢銷手段”。根據接收方是否真實的需要“貸款”，這樣的“暢銷手段”涉嫌構成受賄罪或者洗錢罪。由于屬于同一行為犯數罪，屬于想象競合，應當從一重處罰，而不是數罪并罰。具體分類情況如下：

放貸領導和接受放貸的老板均構成洗錢罪的情況

2021年3月1日起實施的《刑法修正案十一》極大的拓展了洗錢罪的處罰范圍，將洗錢罪的主體擴展到了上游犯罪者：“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：（一）提供資金帳戶的；（二）將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的；（三）通過轉帳或者其他支付結算方式轉移資金的； 四）跨境轉移資產的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”

對于2021年3月1日以后發生的利用貪腐贓款放貸的行為，屬于刑法上述規定的提供資金賬戶、轉移資金的行為；將貪污賄賂犯罪的贓款用于放貸的行為，也變更了贓款的來源和性質（將贓款變更為了借貸本金）。依照上述規定， 無論是放貸的領導，還是接受領導贓款放貸的老板雙方，屬于洗錢罪的共犯。

例如，2021年5月，領導甲將500萬元的貪腐贓款交給某企業老板乙，要求按照銀行同期貸款利息支付本息。乙的企業這段時間也面臨融資難問題，就接受了該領導的500萬元“借貸”。

領導的工資都是透明的，如果放貸的金額僅是5萬或者50萬元，與其基本的薪資水平較為匹配，在領導甲沒有特殊告知乙錢款來源的情況下，該5萬或者50萬元即便來源于貪污受賄，由于乙完全沒有認識到錢款的性質，也不可能明知道該款的性質的話，只是領導甲單方構成洗錢罪。（在2009年最高法出臺了《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，洗錢罪的明知，不要求行為人具體認識到相關財物是贓款贓物；但對于領導干部支付錢款來說，只要是與其薪資匹配的支出、領導方也沒有明確錢款的性質，即便最終證實是贓款，也應當推定對方不明知，否則，只要國家工作人員購置大件物品，例如車房等財物，銷售方都有構成洗錢罪的可能性。）

但在領導甲一下拿出500萬元與其收入水平不符的資金，乙也是能夠認識到該款有可能屬于貪污受賄所得。那么接受這筆貸款并還本付息，也構成洗錢罪（與領導甲構成共犯）。

雙方構成行、受賄犯罪的情形

2007年最高法《關于辦理受賄案適用法律若干問題的意見意見》提出的裁判規則：分兩種情況（以有無出資為標準）“四、關于以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義收受賄賂問題國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義，未實際出資而獲取‘收益’，或者雖然實際出資，但獲取‘收益’明顯高于出資應得收益的，以受賄論處。受賄數額，前一情形，以‘收益’額計算；后一情形，以‘收益’額與出資應得收益額的差額計算”。

顯然高利放貸是從古到今最為固定的投資理財方式，理應適用該裁判規則。領導拿本錢放高利貸這種情形，就屬于有實際出資，獲取的收益“明顯高于出資應得收益，以受賄論處”，受賄數額“以‘收益’額與出資應得收益額的差額計算”

·認定放貸所得利息是否行受賄，一要看利息是否超過合法范圍。

2020年以來，最高法幾次修改《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（下稱《借貸規定》），將合法借貸利息從2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中確定的“兩線三區”（不超過24%的年利率受法律保護；超過36%的利息無效）修改為“合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍”后，該些合法利息的保護范圍，是借貸收益是否行受賄犯罪的一個重要判斷指標。

當然，利息高低是否合法，并不一定是罪與非罪的分界線。例如，前幾年經濟環境很好，很多地方當地普遍盛行民間借貸市場利率甚至高于36%，就應當以當時當地市場自發形成的利率為判斷基準。

如果放貸當時當地資本很熱，全民放貸投融資，年利率60%在當地當時并不為過，還較為通行，領導和老板雙方約定的年利率也在60%左右，這個老板到處融資，利率也是在50%-70%之間的，那就算兩人約定的年利率是60%，也不能認為“明顯超過正常的投資回報”。

·認定放貸所得利息是否行受賄，關鍵還要看雙檔是否真實借貸。

是否真實借貸是一個結合借貸行為細節綜合分析判斷的內容。長期以來，國家監委網站及《中國紀檢監察報》發布的案例，例如《借貸受賄交織如何區別認定從重慶江來實業集團有限公司原黨委書記、董事長王海浪案說起》等都強調需要首先審查判斷借貸關系是否真實存在。

【案例】（《中國紀檢監察報》2019年3月6日刊登《國家工作人員利用職務便利高息放貸行為怎么定性》）胡某某，2007年3月至2017年2月任C縣發展和改革局黨委書記、局長，曾職務便利在縣預拌混凝土生產企業規劃布點、散裝水泥專項資金補助等方面為Q公司提供幫助。2014年1月，胡某某找到Q公司負責人洪某，在明知洪某可以從銀行獲得貸款的情況下（實際上洪某在銀行有貸款，月利率為0.7%，年利率8.4%），仍主動提出將100萬元出借給洪某，要求按2%月利率（年利率24%）收取利息，期限3年并簽訂了借款協議。2014年1月至2017年1月期間，胡某某共向洪某收取利息72萬元。

文章首先分析了胡某某的行為不是正常的民間借貸行為。

文章從雙方之間的主體地位是不平等的，洪某系胡某某的管理和服務對象，且胡某某多次利用職務便利為洪某謀取利益，雙方之間高息借貸關系直接依附于胡某某職權，其自愿多支付的利息實際上是對胡某某為其提供幫助的變相回報，故胡、洪二人系以借貸為名行權錢交易之實，與《借貸規定》中正常的民間借貸顯然不同。

其次，文章結合胡某某在洪某借款需求并不急迫、并不主動的情況下，提議將資金高息出借給對方，主觀上具有索取他人財物的故意。

最后，胡某某受賄數額不應按照2%月利率收取的全部利息進行認定，而應扣除胡某某的出資應得收益（即銀行同期貸款月利率0.7%，年息8.4%），對所得差額（月利率1.3%對應部分金額）進行認定。

對于為什么不引用當年還適用的2015年《借貸規定》，把年利率24%的利潤按照合法收益保護，文章給出的理由是：關鍵點放在了看雙方是否自愿借貸。強調領導和老板雙方不是你情我愿的自愿借貸，這個領導之前幫助過老板，它把這種借貸關系定義為了“索賄”的權錢交易，聲稱《借貸規定》并不保護權錢交易，不能把雙方約定的24%年利率獲得利息認定為正當借貸利息。

可見，查明借貸雙方是否自愿達成借貸協議是認定是否行受賄的首要重點。

并不是領導向老板放高利貸，老板都是被動的。在很多案件中，可能還是老板四處融資，甚至出現老板請領導幫助到銀行貸款，領導把錢高利放到老板那里，這種情況都可能出現。這種你情我愿的高利放貸，就不能認為領導利用職務上的便利非法收受。這種是老板主動找上門要融資的情況，說明老板急迫需要錢款，哪怕高利貸高于36%，也不一定能認定為受賄中的“非法收受”。如果是雙方你情我愿自愿達成的協議，這里就不存在行受賄。

二是借款人有產業、搞經營，就可以主張這筆錢用于了實際經營。現金原本就是種類物，很容易混同。只要這個老板拿了錢，只要他還在搞投資，哪怕他拿領導的這筆錢一直放在保險柜做備用金，也可以主張錢款用于了實際經營。領導把錢款高利放給了老板，老板想怎么用怎么用，不可能因為他的個人安排，把這筆錢所在保險箱里，就認為這筆錢沒有用于實際經營，否定這筆錢能夠有收益。領導一方也不可能預見到老板到底怎么用錢，所以，從以上三個方面都可以肯定，只要這個老板有實業、搞經營，就可以主張他把錢款用于生產經營了。

如前所述，贓款放貸行為是同一個行為，并不是先后發生的不同行為。在一個行為構成數罪的情況下，根據我國司法實踐共識，還是要按照想象競合來處理，按照量刑重的一罪定罪處刑。

丁慧敏律師，執業于北京大成律師事務所，清華大學刑法學博士。廈門大學法學院法律碩士畢業論文評審專家、課外指導老師，天津師范大學法學院刑事風險防控中心特邀研究員，北京中醫藥大學醫藥衛生法學專業研究生校外兼職導師、湖北民族大學法學院兼職導師。

協助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環球法律評論》《現代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學核心期刊發表論文多篇；擅長辦理職務犯罪案件，曾辦理廳局級領導干部職務犯罪案件五十余起及企業家行賄類案件（多起案件巨額核減涉罪數額）；辦理多起詐騙類（多起不予定罪）、非法集資類（由集資詐騙改變定性為非吸等）、騙取貸款類、侵犯商業秘密等知識產權類、走私類罪、妨害傳染病防治罪等重大案件，及上億數額的民刑交叉類案件（作為民事案件被告實現駁回起訴）。