侵犯著作權犯罪中，“未經著作權人許可”的推定

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文/葉東杭 廣東金橋百信律師事務所合伙人律師

侵犯知識產權犯罪案件中，“著作權人是否許可”是被重點關注的一個環節。如果著作權人對行為人的使用行為予以許可，那么便不構成侵犯知識產權，更不構成犯罪。

實踐中，要證明“未經著作權人許可”，往往需要辦案人員對著作權人或代理人進行取證，以證明：

1.取證對象系著作權（完全或有限的）權利主體，是侵犯知識產權犯罪案件中的適格被害人（單位）；2.權利主體并未向嫌疑人、被告人進行授權。通過證明以上兩點，來得出“未經著作權人許可”的結論。

然而，侵犯知識產權案件的事實有時又具有復雜性：在有的案件中，著作權人相對分散，以至于司法機關對于“未經著作權人許可”的取證成本過高，此外，有的案件中，權利人位于國外，在中國境內無可以主張權利的經營實體或代理機構，取證上具有程序性困境。

這一程序性困境，在凌永超侵犯著作權案中得以集中體現。 2008年9月10日9時許，四川省新聞出版局及金牛區文化局在成都市城隍廟金房電子市場A座4一15號被告人凌永超租住的房間內，查獲其用于販賣的光碟12000余張，且凌永超屬無照經營。經鑒定，其中有11240張屬非法出版物，另有800張屬于淫穢光碟。

該案中，被告人凌永超被認定販賣800張淫穢光碟和11240張普通侵權盜版光碟，該案審理過程中，控辯雙方對于販賣 800 張淫穢光碟的行為構成販賣淫穢物品牟利罪沒有分歧，但對于本案中銷售普通侵權盜版光碟的定性存在爭議：有觀點認為，不應認定為侵犯著作權罪，而應當認定為非法經營罪，理由之一便是現有證據不足以認定“未經著作權人許可”。

有觀點認為，只有經過對著作權人或者其授權的代理人的調查取證，借助其陳述及相關書證，直接證明被告人沒有取得授權，才能證明其行為構成“未經著作權人許可”。而本案中，偵查機關未一一查明涉案光碟的著作權人， 當然也未收集到該光碟的著作權人未許可凌某1發行其作品的證據，雖然按常識判斷，該批光碟應該是未經著作權人許可的侵權復制品，但從證據角度看，尚未達到確實充分的刑事證據標準，認定“未經著作權人許可”的證據尚不充分。

在該案審理、判決時，尚未有刑法或司法解釋對“未經著作權人許可”的證明責任和證據標準予以規定，因此對于“未經許可”的認定具有一定的困難：若要認定未經許可，當前的搜證情況確有不足，但若不認定未經許可，則無法定侵犯著作權罪，犯罪行為可能不會逃脫制裁，我國的知識產權政策也將遭到指責，陷入被動。

在這種情況下，審理法院最終認定該案被告人實施銷售普通光盤的行為系“未經著作權人許可”。法院認為：目前侵權盜版現象日益猖獗，并呈組織化、專業化趨勢，實踐中查獲的大量案件存在侵權產品品種多、數量大， 被侵權人人數眾多的情況。在“未經著作權人許可”的認定上， 機械地遵循“逐一尋找權利人取證”原則，既不具備可操作性， 也容易使辦案機關陷入舉證困境，造成司法資源的浪費。此外，法院在《著作權法》第五十三條中，也找到了“推定未經許可”的依據：

《著作權法》第五十三條規定：“復制品的發行者不能證明其發行的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任?！?/p>

法院認為，《著作權法》第五十三條的規定，明確了行為人應當為其發型行為經過合法授權承擔證明責任，若不能證明，則應當承擔法律責任，此中的“法律責任”也應當包括“刑事責任”。在我國，“附屬刑法”也是刑法的淵源和刑事審判的依據，因此法院可以依據《著作權法》第五十三條，在被告人無法自證發行合法的情形下，推定被告人的發行行為“未經著作權人同意”。

凌永超案作為典型案例，被載入了同年發行的《刑事審判參考》，象征著“未經著作權人許可”的司法認定標準得到了最高法的認同：對于有證據證明涉案復制品系非法復制發行，且復制發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經著作權人許可”。

然而，這一“推定”也在業內被頻繁質疑。反對者認為，這種做法擴大了刑法的打擊范圍，過度減輕了公訴機關的舉證責任。結合當時社會大眾知識產權保護意識不強的社會背景，若將“非法發行+不能自證=未經著作權人許可”的標準制度化，反而未必能帶來良好效果。

為了在司法效率和社會效益之間實現平衡，兩高一部在2011年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十一條中，對“未經著作權人同意”推定的適用作了限定：“在涉案作品種類眾多且權利人分散的案件中，上述證據確實難以一一取得，但有證據證明涉案復制品系非法出版、復制發行的，且出版者、復制發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經著作權人許可”。但是，有證據證明權利人放棄權利、涉案作品的著作權不受我國著作權法保護，或者著作權保護期限已經屆滿的除外”。

2020年，兩高在《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》中，對該操作進行了再次確認：

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知法發〔2011〕3號

……在涉案作品種類眾多且權利人分散的案件中，上述證據確實難以一一取得，但有證據證明涉案復制品系非法出版、復制發行的，且出版者、復制發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經著作權人許可”。但是，有證據證明權利人放棄權利、涉案作品的著作權不受我國著作權法保護，或者著作權保護期限已經屆滿的除外?！?/p>

最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）法釋〔2020〕10號

……在涉案作品、錄音制品種類眾多且權利人分散的案件中，有證據證明涉案復制品系非法出版、復制發行，且出版者、復制發行者不能提供獲得著作權人、錄音制作者許可的相關證據材料的，可以認定為刑法第二百一十七條規定的“未經著作權人許可”“未經錄音制作者許可”。但是，有證據證明權利人放棄權利、涉案作品的著作權或者錄音制品的有關權利不受我國著作權法保護、權利保護期限已經屆滿的除外?！?/p>

不難看出，在《知產意見》和《知產解釋》的雙重限定下，這種“推定”的啟動，以滿足以下四個條件為前提：1.涉案作品種類眾多：2.權利人分散；3.有證據證明涉案復制品系非法出版、復制發行；4.出版、發行人不能提供許可材料。

“未經著作權人許可”推定已經通過《知產意見》和《知產解釋》，從司法審判慣例上升為了制度，一定程度上減輕了司法機關追訴、審判侵犯知識產權犯罪案件的司法成本，為司法機關高效打擊侵犯知識產權犯罪提供了制度保障。然而，從另外一個角度來看，也難免讓人隱憂。

我國當前的刑事訴訟模式下，在事實推定問題中，實際都更偏向于幫助公訴方簡化證明過程，或幫助審理法院補足證明鏈條，而非幫助被追訴人維護自身權益，這種做法其實也反映了更加傾重于打擊、追訴犯罪的刑事訴訟敘事色彩，也正因如此，現實中有些“未獲得充足共識的慣例”被不恰當的提升為“法律推定”，甚至有些“行事慣例”雖未被上升至“法律推定”，但實際上發揮著與“法律推定”無二的效果，這些現象實際上有違罪刑法定原則和無罪推定原則，不利于司法公正的長久維護。

以“未經著作權人許可”推定為例。誠然，《知產意見》、《知產解釋》已經將該“推定”的啟動限定了前提，但是這些前提仍有不清晰之處 ：何者為種類眾多？電視劇和電影能否視作不同種類，還是統一認定為影視作品（種類）？權利人分散是如何理解？非法出版、發行是單論某一狀態，還是以“從始至終”論？這些問題若未具體規定，也容易使得“推定”的適用不當擴大。

陳瑞華教授在其文章《論刑事法中的推定》中談到“刑事法一方面應當適當擴大法律推定的適用，將更多難以證明的犯罪構成要件納入推定使用的范圍，但另一方面，也應當要求法官盡量減少事實推定的適用，嚴格限制法官在此方面的自由裁量權，減少事實推定產生負面作用的空間”。

筆者作為晚輩，斗膽對陳教授的觀點提出一點反駁：法律、司法解釋和意見并非憑空產生，而是以眾多案件的案情及處理結果、下過反饋作為分析和立法的素材，而若對法官的自由裁量權限制過于嚴格，則將遏制司法能動性，無法為制度的優化提供分析素材，最終導致制度與現實的不適。具體個案中，法官應當積極發揮主動性，在案件中探索事實認定的具體標準，為法律、司法解釋和意見的形成提供更多可靠的素材和依據，而非僅僅停留在倚靠過往的“行事慣例”中。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學院證據法學課程校外導師。從業期間，葉東杭律師主攻信息網絡犯罪、經濟犯罪、性犯罪辯護，每年經辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網絡犯罪、性犯罪案件辯護經驗，曾在經辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。為更好地實現刑事辯護專業化，為客戶提供更優質的刑事辯護服務，自2023年1月1日起，葉東杭律師只承接、承辦刑事犯罪辯護業務、企業刑事合規業務。