觀點|承包人破產(chǎn)，實際施工人工程款如何索要的幾個法律問題

【前言】

4月30日晚上，筆者應(yīng)原法律顧問單位老板的邀請，來到其辦公室，他向筆者陳述了自己承建的某個建設(shè)工程項目因為長沙承包人公司被法院裁定破產(chǎn)了，作為實際施工人的他非常著急，擔(dān)心這筆工程款不知道如何救濟？項目工程款是否會成為該承包公司的破產(chǎn)財產(chǎn)？

的確，這幾年來，因疫情、政策的影響，建筑業(yè)市場遭受了嚴峻的考驗，眾多的施工單位由于各方面的因素導(dǎo)致工程停滯甚至企業(yè)破產(chǎn)清算或者進入重整程序，這無疑會讓諸多的掛靠、轉(zhuǎn)包以及違法分包下的實際施工人在承包（總包）單位破產(chǎn)情況下，不知道如何是好，究竟該如何維護自身權(quán)利成了擺在這些“老板”們面前的法律難題。

【觀點】

聽取了他的簡要陳述后，筆者就被掛靠企業(yè)破產(chǎn)與實際施工人、發(fā)包人之間的法律關(guān)系與各種訴訟方案的風(fēng)險進行了具體分析，初步認為需要解決突破合同訴訟障礙、管轄障礙、實體權(quán)利障礙等問題。

一、實際施工人有突破合同相對性直接向發(fā)包方主張工程款的法律依據(jù)？

筆者認為，承包人破產(chǎn)的情形下，為了保護農(nóng)民工群體的合法權(quán)益，實際施工人有權(quán)直接向發(fā)包人主張工程款，這在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條賦予了實際施工人的一項獨立的權(quán)利，所以突破合同相對性直接向發(fā)包方主張工程款在法律上就是站得住腳的；從法律層面分析，他有這幾點方式可以采用：

觀點一：起訴該破產(chǎn)的承包公司，進行破產(chǎn)債權(quán)申報；

觀點二：由破產(chǎn)的承包公司（管理人）起訴發(fā)包人，實際施工人作為有獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟；

觀點三：只起訴發(fā)包人，不對破產(chǎn)的承包公司訴訟地位進行列明；

觀點四：起訴發(fā)包人和破產(chǎn)的承包公司，要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)和破產(chǎn)的承包公司承擔(dān)連帶責(zé)任；

觀點五：起訴發(fā)包人，破產(chǎn)的承包公司作為有獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟；

觀點六：起訴發(fā)包人，將破產(chǎn)的承包公司列為無獨立請求權(quán)的第三人；

上述觀點雖然多，但要權(quán)衡利弊，筆者認為，如果不列破產(chǎn)承包公司為有利害關(guān)系的第三人，那么他與發(fā)包方?jīng)]有合同關(guān)系，法院也無法查明事實；如果列破產(chǎn)承包公司為有獨立請求權(quán)的第三人，那么可能會受《破產(chǎn)法》第21條的管轄風(fēng)險，故此，綜合權(quán)衡觀點六是最值得參考使用的。

二、項目所欠付的工程款是否屬于承包公司的賠償財產(chǎn)范圍？

筆者持否定觀點，理由是：該項目的建設(shè)工程施工合同還未履行完畢，目前主張的是階段性的工程款，如果不優(yōu)先保障實際施工人的報酬，必然會導(dǎo)致建設(shè)工程項目停止施工，甚至導(dǎo)致項目“爛尾”，這對破產(chǎn)承包公司也是不利的。

其次，如果將該項目工程款列為破產(chǎn)財產(chǎn)的，這與法律規(guī)定直接向發(fā)包人追索工程款規(guī)則的立法目的相背離，同時筆者還認為，對于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍應(yīng)該從正常交易的情況下取得的利益來界定了，不能因為企業(yè)陷入危機就將其他與破產(chǎn)企業(yè)有關(guān)的財產(chǎn)全部納入破產(chǎn)財產(chǎn)，正如說該破產(chǎn)承包公司正常收取了實際施工人的管理費，工程款承包方系未支付任何開支，所有的人工、材料均系實際施工人支付，如果將工程款化為破產(chǎn)財產(chǎn)，那破產(chǎn)企業(yè)構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美@與公平正義和誠實信用原則也是相違背的。

另，從司法實踐上來看，絕大多數(shù)法院都認為，承包人破產(chǎn)時，發(fā)包人欠付的工程款不屬于承包人的破產(chǎn)財產(chǎn)，如（2020）遼民終1057號、（2021）蘇民再139號案。顯然，發(fā)包人欠付的工程款不屬于承包人破產(chǎn)財產(chǎn)，更有利于社會穩(wěn)定，也符合法律公平公正原則。（文/湖南君杰律師事務(wù)所許小軍）