商學(xué)周報(bào)149｜民商思維的切換：商法的體系化、法典化

商法學(xué)周報(bào)，系法律商業(yè)雙驅(qū)動的萬程通商團(tuán)隊(duì)的每周固定學(xué)習(xí)會。本期分享的文章，系團(tuán)隊(duì)于2024年9月13日集體學(xué)習(xí)的文章。

我們認(rèn)為，法律人須以理論指導(dǎo)實(shí)務(wù)，以實(shí)務(wù)豐富理論，不可偏廢。但實(shí)務(wù)工作者常常為工作所累，少有時(shí)間研究學(xué)術(shù)理論。實(shí)務(wù)與理論的藩籬不破，于個(gè)人而言，是為成長的瓶頸，于法治建設(shè)而言，優(yōu)秀的理論不能被用于指導(dǎo)實(shí)務(wù)，優(yōu)秀的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)無法上升為理論。無論對哪一方，都是損失。

法律學(xué)術(shù)海洋之遼闊，實(shí)務(wù)法律人時(shí)間之碎片。兩者矛盾重重。一為逼迫自己緊跟學(xué)術(shù)潮流，提升自己的理論水平；二為取方家論證結(jié)論以求關(guān)注，展其問題路徑以便查閱。因此，我們將每周日上午的固定學(xué)習(xí)，形成“商法學(xué)周報(bào)”，以供分享交流。關(guān)注我們，獲取第一手專業(yè)學(xué)習(xí)資料。

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【正文】

01　　《民法典》之后中國商法理論與實(shí)踐面臨的問題與思考

【來源】《法學(xué)雜志》2023年3期

【作者】范健

【摘要】商法制度的創(chuàng)新造就了商品經(jīng)濟(jì)社會，推動了商品經(jīng)濟(jì)向現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，推動了現(xiàn)代民主與法制國家的形成與發(fā)展。

《民法典》之后，中國需要重新認(rèn)識現(xiàn)代商法的制度價(jià)值，需要在客觀評價(jià)現(xiàn)行商法制度貢獻(xiàn)與缺失的基礎(chǔ)上，針對商事交易、商事立法和商事司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，完善中國商法體系，解決商事糾紛，構(gòu)建商主體制度，區(qū)分商行為與民事行為，從而促進(jìn)整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展，以商法思維推動商事基本法的創(chuàng)制和商事法律的法典化編纂。

【學(xué)習(xí)總結(jié)】

1．商法制度價(jià)值的探索：文章提出需要從歷史與現(xiàn)實(shí)的角度探索現(xiàn)代商法的制度價(jià)值，包括民商法演變的歷史得失、商法的本質(zhì)特征、民商法典的歷史演變、市場經(jīng)濟(jì)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)律，以及中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征和制度需求。

2．《民法典》無法解決的問題：指出《民法典》無法解決商事交易實(shí)踐中的問題，如商事立法與商事交易實(shí)踐之間的不協(xié)調(diào)，以及商事司法實(shí)踐中的問題。

3．民商事主體區(qū)分的理論研究和立法不足：討論了商事主體理論與實(shí)踐面臨的問題，包括民商事主體區(qū)分的現(xiàn)代意義與價(jià)值，以及民商主體區(qū)分的制度安排。

4．商行為立法缺失：文章指出商行為立法上的缺失導(dǎo)致商行為在理論層面的劃分與定位上存在困難。

5．《民法典》的穩(wěn)定性與商業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的變化性：討論了民法的穩(wěn)定性與商法的及時(shí)變化性之間的矛盾，以及商法需要適應(yīng)商業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的變化性。

6．商法應(yīng)當(dāng)法典化：中國應(yīng)當(dāng)重視商事法律匯編與法典編纂，以適應(yīng)商事活動不斷變化的需要。

【文章原文這一段特別精彩，分享之】

商事司法實(shí)踐需要運(yùn)用商事思維。商事思維是指以營利為目的并承擔(dān)相應(yīng)社會責(zé)任的商事思想和方法，是一種商事思想以及運(yùn)用商事思想處理商事活動的方法統(tǒng)稱。

相較于民事行為，以營利為目的是商事行為最重要的特性，同時(shí)表現(xiàn)為批量交易、系列交易和集團(tuán)交易的行為特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)行為的競爭性和風(fēng)險(xiǎn)性，偏重交易的安全、迅捷和可靠。因此可以從營利、效益和安全的角度來詮釋現(xiàn)代商事思維。

在“營利”這一商事思維指引下，商法強(qiáng)調(diào)主體法定、權(quán)利平等、崇尚盈利等原則，尊重和保護(hù)商人的合法所得，引導(dǎo)商人承擔(dān)更多社會責(zé)任；

在“效益”這一商事思維的指引下，商法遵循商事自由和商事便捷的原則，運(yùn)用大量的任意性規(guī)范來激發(fā)商事主體的創(chuàng)造力；

在“安全”這一商事思維的指引下，商法遵循法定強(qiáng)制和公示外觀的原則，并運(yùn)用適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性規(guī)范以維護(hù)商事交易和社會經(jīng)濟(jì)的安全。

02　　 商法的"再商法化"和"再法典化"

【來源】《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2023年11期

【作者】夏小雄

【摘要】在當(dāng)下中國私法立法完善過程中，關(guān)于商法典立法理論界和實(shí)務(wù)界一直存有爭議。

反對制定商法典的理由主要有兩個(gè)：一是在民法典采納民商合一立法體例的情況下沒有必要制定商法典；二是隨著"解法典化"運(yùn)動的發(fā)生，特別商事立法不斷增多且發(fā)揮重要作用，商法典已經(jīng)失去其"中心地位"和"應(yīng)有功能"。

從比較法視角加以觀察會發(fā)現(xiàn)，采納民商合一立法體例的國家在考慮將商法"再商法化"，以解決統(tǒng)一民法典在規(guī)范商事關(guān)系層面的不足和缺陷；采納民商分立立法體例的國家則已將商法"再法典化"，通過重構(gòu)商法典梳理商法規(guī)范，使得商法體系能夠充分回應(yīng)商事實(shí)踐需要。

當(dāng)然，立法機(jī)構(gòu)已經(jīng)更新法典化理念，認(rèn)為不應(yīng)將所有商法規(guī)范納入到商法典中，商法典立法的根本任務(wù)在于重構(gòu)商法體系、確立原則規(guī)范、更新制度構(gòu)成，商法典與商事特別立法之間并不沖突，兩者共同致力于商事關(guān)系的全面規(guī)范調(diào)整。商法"再商法化"和"再法典化"的當(dāng)代經(jīng)驗(yàn)考察對于中國商法體系完善具有重要的參考意義。

【學(xué)習(xí)總結(jié)】

1．商法典立法爭議：文章指出，有觀點(diǎn)認(rèn)為在民法典采納民商合一立法體例的情況下，沒有必要制定商法典；同時(shí)，隨著“解法典化”運(yùn)動的發(fā)生，商法典失去了其“中心地位”。

2．民商合一國家的商法“再商法化”：在采納民商合一立法體例的國家，如意大利和巴西，商法“再商法化”的實(shí)踐是為了解決統(tǒng)一民法典在規(guī)范商事關(guān)系層面的不足。

3．民商分立國家的商法“再法典化”：采納民商分立立法體例的國家，如法國、西班牙、奧地利和比利時(shí)，通過重構(gòu)商法典來梳理商法規(guī)范，使商法體系能夠充分回應(yīng)商事實(shí)踐需要。

03　　《民法典》背景下商法基本原則的體系重構(gòu)

【來源】《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2024年5期

【作者】李亞超；李建偉

【摘要】傳統(tǒng)商法基本原則的界定完全脫離了民法基本原則建構(gòu)范式背后的法邏輯，僅僅注重抽象價(jià)值的模仿而未考慮實(shí)質(zhì)法律功能。這使得其過分關(guān)注自身價(jià)值的內(nèi)在理論體系建構(gòu)，忽略了民商合一立法體例下實(shí)現(xiàn)商法自身獨(dú)特性的功能定位，呈現(xiàn)出抽象性有余而法屬性不足的問題。

《民法典》背景下商法基本原則的建構(gòu)，一方面要充分借鑒民法基本原則建構(gòu)的法邏輯，體現(xiàn)法律主體、主體行為和行為結(jié)果三方面內(nèi)容；另一方面要完成民商區(qū)分這一重要任務(wù)。

為此，一要有統(tǒng)領(lǐng)性原則即商法效益原則；二要在民法(私法)基本原則基礎(chǔ)上形成彰顯商法特點(diǎn)的原則，包括商事加重責(zé)任原則、外觀原則以及確認(rèn)和保護(hù)營利原則。至于商主體層面的商事主體法定原則和企業(yè)維持原則，以及商法法律淵源方面的尊重商事習(xí)慣和自治規(guī)則原則，均不宜作為商法基本原則。

【學(xué)習(xí)總結(jié)】

1．商法基本原則的傳統(tǒng)界定問題：傳統(tǒng)商法基本原則的界定過于注重抽象價(jià)值模仿，忽略了其實(shí)質(zhì)法律功能，導(dǎo)致其在民商合一立法體例下難以實(shí)現(xiàn)商法獨(dú)特性的功能定位。

2．商法基本原則的建構(gòu)：在《民法典》背景下，商法基本原則的建構(gòu)應(yīng)借鑒民法基本原則的法邏輯，體現(xiàn)法律主體、主體行為和行為結(jié)果三方面內(nèi)容，并完成民商區(qū)分任務(wù)。

3．統(tǒng)領(lǐng)性原則：提出商法效益原則作為統(tǒng)領(lǐng)性原則，強(qiáng)調(diào)商法追求效益價(jià)值，鼓勵交易效率，同時(shí)注重風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和責(zé)任分配。

4．修正性原則：在民法基本原則基礎(chǔ)上形成彰顯商法特點(diǎn)的原則，包括商事加重責(zé)任原則、外觀原則以及確認(rèn)和保護(hù)營利原則。

5．商法基本原則的具體內(nèi)容：

①　效益原則：作為商法的根本原則，指導(dǎo)其他原則，追求效益最大化。

②　商事加重責(zé)任原則：商事主體應(yīng)承擔(dān)更重的責(zé)任，體現(xiàn)商法對風(fēng)險(xiǎn)的重視。

③　商事外觀原則：商行為的效果以行為人的外觀為準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)外觀主義在商法中的應(yīng)用。

④　確認(rèn)和保護(hù)營利原則：確認(rèn)商事主體追求營利的合法性，并在法律上提供保護(hù)。