馬成律師團：論企業(yè)挪用資金罪的罪與罰

在快速變化的商業(yè)環(huán)境中，部分企業(yè)管理者過于追求業(yè)務(wù)拓展和利潤增長，忽視了內(nèi)部財務(wù)制度的完善和合規(guī)建設(shè)。一些企業(yè)缺乏科學(xué)的內(nèi)部控制機制，導(dǎo)致資金管理存在漏洞，為不法行為提供了可乘之機。例如，有的企業(yè)管理者法律意識薄弱，為了追求短期利益，將原本用于特定項目的資金擅自挪用至其他高風(fēng)險的投資項目中，期望獲取更高的回報;有些負(fù)責(zé)資金管理的關(guān)鍵崗位人員，在面對各種利益誘惑時，逾越法律底線而將單位資金擅自挪作他用，凡此種種，客觀上都嚴(yán)重?fù)p害了企業(yè)利益，侵害了法律秩序。

　　近年來，越來越多的知名企業(yè)及其管理者、高管均折戟于此，其中不乏世界500強企業(yè)及具有巨大影響力的知名企業(yè)家，實在是令人惋惜。筆者曾在他們風(fēng)光的時候進行過風(fēng)險提示，他們有的回復(fù)“過于謹(jǐn)慎成不了大事”，有的回復(fù)“我們企業(yè)家負(fù)責(zé)攻城略地，出了問題你們律師負(fù)責(zé)搞定”，有的回復(fù)“哪家企業(yè)不存在這樣的問題”，由此可見，許多企業(yè)家和企業(yè)管理者并未認(rèn)識到挪用資金行為的嚴(yán)重性與危害性，并未把日常的法律風(fēng)險防控放在心上，有的是對法律缺乏敬畏，有的是心存僥幸，等到問題暴露或者身陷囹圄時才異常懊悔，但悔之晚矣。

　　鑒于此，提升法律意識，深入且全面地理解與掌握挪用資金罪的法律規(guī)定，對于預(yù)防此類犯罪行為具有極其重要的意義。

　　一、挪用資金罪之“罪”

　　根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定，挪用資金罪是指，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。

　　從罪狀描述來看，似乎有些不太好理解，其實歸納起來就三種情形：

　　(一)挪用本單位資金歸個人使用或借貸給他人，數(shù)額較大，超過三個月未還

　　這里的前提是，挪用資金不是進行非法活動，也不是進行營利活動，而是進行其他活動，例如，某公司員工挪用單位資金100萬元，用于個人購房。需要重點關(guān)注的是如何理解“歸個人使用”和“借貸給他人”。

　　1.什么是“歸個人使用”

　　根據(jù)2004年《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會刑法室關(guān)于挪用資金罪有關(guān)問題的答復(fù)》、2002年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》，以及2022年最高檢、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十七條第二款的規(guī)定，這里所說的“歸個人使用”，包括以下三種情形：

　　①將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用;

　　②以個人名義將本單位資金供其他單位使用;

　　③個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的。

　　第一種情形中，將本單位資金供自然人使用的，不需要區(qū)分是以單位名義還是以個人名義，但從實質(zhì)判斷的角度來講，還是要看是個人行為還是單位行為，是為了個人利益還是單位利益。如2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)明確規(guī)定：“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定對責(zé)任人員定罪處罰。”雖然這里是講的是挪用公款罪，但挪用資金罪同樣可以參照適用，這是非常重要的出罪路徑。

　　第二種情形中，根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定“以個人名義”的認(rèn)定也需要從實質(zhì)上把握，不能只看形式，“對于行為人逃避財務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個人名義進行，或者借款、還款都以個人名義進行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為‘以個人名義’。”

　　第三種情形中，需要重點解釋的是何為“個人決定”及“謀取個人利益”。“個人決定”，一般需要從個人的職權(quán)范圍、單位的決策程序以及有無謀取私利三個方面來進行判斷，關(guān)鍵還是看“個人決定”是代表的單位意志還是個人意志，是為了單位利益還是個人私利。關(guān)于“謀取個人利益”，根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定：“既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況。其中的‘個人利益’，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益;既包括財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益，但這種非財產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)是具體的實際利益，如升學(xué)、就業(yè)等。”需要注意的是，謀取個人利益是必備要件，也是關(guān)鍵性要件，往往決定了一個案件的罪與非罪。

　　2.什么是“借貸給他人”

　　“借貸給他人”的法律解釋并不及“歸個人使用”那樣明確，關(guān)于“歸個人使用”的三種情形是否包含“借貸給他人”也存有爭議。

　　一種觀點認(rèn)為，兩者是并列關(guān)系，互不包含。

　　一是，2000年《最高人民法院關(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》指出：“公司、企業(yè)或者其他單位的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定定罪處罰。”從文義上看，該批復(fù)后半段所提到的“挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位”即對應(yīng)的是“借貸給他人”的解釋。由此觀之，“借貸給他人”須是以“個人名義”出借，如果是以單位名義出借，則不構(gòu)成本罪，這與“歸個人使用”中第三種情形下以“單位名義”出借明顯是相悖的，所以二者是并列關(guān)系而非包含關(guān)系。

　　二是，2004年《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會刑法室關(guān)于挪用資金罪有關(guān)問題的答復(fù)》中指出：“97年修改刑法時，針對當(dāng)時挪用資金中比較突出的情況，在規(guī)定‘歸個人使用時’的同時，進一步明確了‘借貸給他人’屬于挪用資金罪的一種表現(xiàn)形式。”由此可見，立法機關(guān)是把“借貸給他人”和“歸個人使用”同時并列為挪用資金罪的兩種不同表現(xiàn)形式，刑法第二百七十二條原文對兩者也是并列而敘的。

　　另一種觀點認(rèn)為，“歸個人使用”的三種情形中除了供本人使用外，不論是供親友、其他自然人還是其他單位使用，都包含了“借貸給他人”的意思。前兩種情形中“將本單位資金供親友、其他自然人和其他單位使用”本質(zhì)上與“借貸給他人”是一樣的，而第三種情形雖然是以“單位名義”出借，但是屬于個人決定且要求必須謀取個人利益，本質(zhì)上也與“個人使用”無異。

　　其實，這兩種觀點的爭點僅在于回答“以單位名義出借資金是否構(gòu)成挪用資金罪”時的結(jié)論不同。按照觀點一來看，如以單位名義出借，則不構(gòu)成挪用資金罪，因為根據(jù)前述《最高法批復(fù)》，只有以個人名義出借時才構(gòu)罪;而按照觀點二來看，不能一概而論，如果是個人決定以單位名義出借且謀取個人利益的，則可視為“歸個人使用”中的第三種情形，也是構(gòu)罪的。

　　(二)挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、進行營利活動

　　挪用資金進行營利活動不受挪用時間和是否歸還的限制，僅受數(shù)額限制。例如，某企業(yè)員工挪用單位資金5萬元，用于炒股，雖然在三個月內(nèi)歸還了資金，但由于其進行了營利活動，仍構(gòu)成挪用資金罪。

　　(三)挪用本單位資金歸個人使用或借貸給他人，進行非法活動

　　挪用資金進行非法活動不受數(shù)額和挪用時間的限制。例如，某公司員工挪用單位資金用于賭博，無論數(shù)額大小、是否超過三個月，都構(gòu)成挪用資金罪。此處雖然在定性上不受數(shù)額的限制，但也不是說只要挪用資金進行非法活動就一定被會刑事追訴，而完全不用考慮數(shù)額，事實上司法解釋還是對挪用資金進行非法活動的數(shù)額設(shè)定了相應(yīng)的追訴標(biāo)準(zhǔn)與量刑標(biāo)準(zhǔn)，在下文中會具體說明。

　　需要注意的，挪用資金給他人使用，如果明知使用人用于營利活動或非法活動，則應(yīng)認(rèn)定為挪用人挪用資金進行營利活動或非法活動;如果挪用人不明知使用人用于營利活動或非法活動，則應(yīng)認(rèn)定為前述第一項用于其他活動的挪用行為，須受數(shù)額、時間的限制。

　　二、挪用資金罪之“罰”

　　(一)法條規(guī)范中的量刑

　　根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定，挪用資金罪的刑罰共有三檔：①數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役;②數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑;③數(shù)額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。

　　根據(jù)2022年最高檢、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(以下簡稱2022年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)》)第七十七條、2016年最高法、最高檢《關(guān)于辦法貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《貪污賄賂解釋》)第十一條第二款的規(guī)定，對挪用資金的不同行為模式、數(shù)額對應(yīng)的刑檔整理歸納如下：

　　需要說明的是，由于2021年《刑法修正案(十一)》對挪用資金罪的處罰從原來的兩檔刑調(diào)整為三檔刑，2016年《貪污賄賂解釋》所確立的標(biāo)準(zhǔn)已明顯過時，并與2022年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)》也有沖突，所以實踐中適用或有混亂，期待最高司法機關(guān)盡快出臺解釋作出相應(yīng)的調(diào)整以統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)。

　　(二)司法實踐中的量刑

　　筆者以“挪用資金罪”在威科先行法律信息庫中對廣東省近五年的司法裁判情況進行檢索，共得到317個搜索結(jié)果，其中近三年有63個結(jié)果。通過進一步的篩選，筆者將近三年的全部63個搜索結(jié)果及近五年中“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”部分的案例進行選取，得到以下53個案例，根據(jù)挪用資金罪的具體行為模式分為兩大類型。

　　通過上述案例檢索情況可以獲知：

　　1.從犯罪數(shù)額與判罰刑期的關(guān)系角度觀察：

　　(1)由于“數(shù)額特別巨大”是2021年《刑法修正案(十一)》新增設(shè)的一檔數(shù)額情節(jié)，具體標(biāo)準(zhǔn)尚無司法解釋予以明確，且修法距今時隔不遠(yuǎn)，目前可查詢的司法判例較少。而對于“數(shù)額巨大”和“數(shù)額較大”的判罰，可大致觀察出以下規(guī)律：

　　(2)通過觀察判罰刑期可發(fā)現(xiàn)，在一定刑檔內(nèi)，挪用資金的數(shù)額對刑期增減的影響不明顯，刑期相對集中，如同為三年以上刑檔，挪用數(shù)額相差較大的兩個司法判例之間的判罰刑期可能差異不大。

　　2.從地域及審級角度觀察，廣州、深圳地區(qū)的法院及中級人民法院的判罰相對會更重。

　　3.從減輕、從輕事由的角度觀察，退還資金情況對于減輕、從輕處罰有明顯影響，對于案發(fā)前及提起公訴前便退還資金的，判罰上的優(yōu)惠更明顯。

　　三、挪用資金罪之“辯”

　　挪用資金罪是民營企業(yè)中較為常發(fā)的犯罪類型之一，主要源于部分企業(yè)內(nèi)部財務(wù)制度不健全和管理機制不規(guī)范，而當(dāng)企業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)矛盾糾紛時，挪用資金罪往往成為各方互相指責(zé)、打擊對手的工具，控告對方涉嫌挪用資金的情況屢見不鮮。針對挪用資金罪的指控，至少可以從以下幾個方面尋求有效辯護的路徑。

　　(一)定性之辯

　　辯點1：主體不適格，行為人不是被害單位工作人員

　　挪用資金罪的主體是特殊主體，即公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，實踐中有些情況下行為人與被害單位之間雖然關(guān)系密切，但實際可能并非職務(wù)關(guān)系而是其他法律關(guān)系，這種情況下會因為主體不適格而阻卻犯罪。

　　例如，吉林省遼源市龍山區(qū)人民法院(2019)吉0402刑初213號案例中，法院認(rèn)為：指控張宇犯挪用資金罪的主體不符合法律規(guī)定。本罪為特殊主體，即“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，包含董事、監(jiān)事和職工。張宇不是龍騰公司的工作人員，即便張宇與龍騰公司存在代持關(guān)系，雙方之間形成是一種委托投資合同關(guān)系，即平等主體之間形成的一種民事法律關(guān)系。對于受委托管理非國有財產(chǎn)人員的挪用行為是否構(gòu)成犯罪，沒有規(guī)定。根據(jù)罪刑法定原則，亦不能定罪處罰。

　　辯點2：行為人的行為是執(zhí)行單位或上級主管部門的決定，履行單位義務(wù)，而非個人行為

　　挪用資金罪打擊的是個人挪用行為，防止單位資金被個人肆意使用或出借，實務(wù)中如果能提供證據(jù)證明行為人并非個人行為，而是在執(zhí)行單位決定、履行單位義務(wù)，則可構(gòu)成出罪事由。常見情形比如某項資金使用或出借的決定事先有通過公司股東會或董事會決議;或者經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定;又或者是經(jīng)過了符合公司章程的決策過程;再或者是履行公司既有協(xié)議約定的公司義務(wù)。

　　例如，內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市科爾沁區(qū)人民法院(2017)內(nèi)0502刑初551號案例，法院認(rèn)為：指控被告人楊某垣擅自決定將1280萬元借貸給東北六藥業(yè)公司，因其出示的盛元公司會議紀(jì)要及股東范某某等人證言均能客觀地證明該行為是經(jīng)盛元公司股東會集體研究決定，并非被告人楊某垣的個人行為，故該項指控?zé)o事實依據(jù)。

　　又如，廣西壯族自治區(qū)北海市海城區(qū)人民法院(2014)海刑初字第506號中，法院認(rèn)為，被告人黎廣蓮是北海市海城區(qū)民政局出納員，兼任北海市海城區(qū)婚姻行業(yè)協(xié)會出納員，其執(zhí)行北海市海城區(qū)民政局局務(wù)會議的決定，將涉案的18000元以“暫借”的方式用于北海市海城區(qū)民政局相關(guān)工作人員的工資補貼發(fā)放和北海市海城區(qū)婚姻行業(yè)協(xié)會辦公電話費用等支出。因此，被告人黎廣蓮在主觀方面不具有在一定期間內(nèi)暫時非法占有使用本單位資金為目的，在客觀方面亦不具有挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人的行為。所以，自訴人北海市海城區(qū)婚姻行業(yè)協(xié)會控訴被告人黎廣蓮犯挪用資金罪的主觀方面和客觀方面的構(gòu)成要件均不成立。

　　再如，廣東省博羅縣人民法院(2020)粵1322刑再1號案例中，法院認(rèn)為：被告人黃坤鈺任昆嘉公司法定代表人期間，有與員工簽訂協(xié)議，協(xié)議約定：公司為員工提供購房按揭，員工為公司服務(wù)滿15年后該房產(chǎn)作為公司福利贈給員工，黃坤鈺為履行協(xié)議約定，依職使用公司資金為簽訂協(xié)議的五名員工在縣城鵬輝花園供房，該事實有被告人新提交的證據(jù)協(xié)議書、勞動合同以及公訴機關(guān)提供的詢問筆錄等證據(jù)予以佐證，足以認(rèn)定。故原判認(rèn)定黃坤鈺挪用資金為個人使用，與事實不符，證據(jù)不足，不能認(rèn)定黃坤鈺的行為構(gòu)成挪用資金罪。

　　辯點3：個人決定以單位名義將資金供其他單位使用，雖是行為人個人決定，但并未謀取個人利益

　　針對“個人決定以單位名義將資金供其他單位使用，謀取個人利益的”這種情形，要注意“謀取個人利益”是必備要件，如果沒有謀取個人利益，即便是行為人個人決定，也不構(gòu)成犯罪。

　　例如，江蘇省蘇州市中級人民法院(2018)蘇05刑終171號中，法院認(rèn)為：挪用資金罪中規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用”，其中情形之一是指個人決定以單位名義將資金供其他單位使用，謀取個人利益的。本案中姚宏斌將潤博企業(yè)的資金供陸某所在的公司使用，沒有證據(jù)證實謀取了個人利益，不屬于挪用資金歸個人使用，不構(gòu)成挪用資金罪。

　　再如，內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級人民法院(2017)內(nèi)05刑終52號案例中，上訴人朱英雖有“個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用”的情形，但認(rèn)定為“歸個人使用”，還應(yīng)具備“謀取個人利益”的條件。依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定其謀取了個人利益。

　　辯點4：單位負(fù)責(zé)人雖個人決定將資金挪用給個人使用，但其出發(fā)點是為了單位利益

　　根據(jù)2003年《紀(jì)要》的規(guī)定，“單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。”挪用資金罪和挪用公款罪主要是犯罪主體和對象上的差異，行為模式上極為相似，舉重以明輕，挪用公款罪中的這一規(guī)定在挪用資金罪中應(yīng)同樣可以參照適用。

　　辯點5：公司賬戶和個人賬戶資金混同，無法認(rèn)定挪用的資金系單位資金

　　實踐中部分公司的財務(wù)管理制度不規(guī)范，存在公司賬戶和經(jīng)營者個人賬戶資金混同的情況，雙方賬戶一般存在頻繁的資金往來，有公司資金用于個人支出的情況，也有個人賬戶資金用于公司開支的情況。因此，實務(wù)辯護中要注意收集雙方賬戶資金往來、個人賬戶資金用于公司開支等相關(guān)證據(jù)，證明在公司財產(chǎn)與個人財產(chǎn)混同的情況下，經(jīng)營者無法區(qū)分公司財產(chǎn)與個人財產(chǎn)，此時就不能認(rèn)定經(jīng)營者使用的資金系“單位資金”，從而不能認(rèn)定其具有挪用單位資金的故意和行為。

　　例如，人民法院案例庫2024-03-1-227-001號案例，裁判理由：被告人張某國除用其個人賬戶收取公司款項外，還同時用于收轉(zhuǎn)自有資金，用自有資金為公司墊付工資、稅費、旅游費等支出，個人資金和公司資金混同，認(rèn)定張某國具有挪用單位資金犯罪故意的證據(jù)不足。裁判要旨：對于公司負(fù)責(zé)人使用個人賬戶流轉(zhuǎn)公司資金，如果賬戶內(nèi)個人資金和公司資金混同，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明其使用的系“本單位資金”的，依法不以挪用資金罪論處。

　　再如，內(nèi)蒙古自治區(qū)呼倫貝爾市海拉爾區(qū)人民法院(2019)內(nèi)0702刑初426號案例中，法院認(rèn)為：東海公司管理人員均為家庭內(nèi)部成員，為家族企業(yè)。東海公司財務(wù)制度不規(guī)范，存在公司資金存入個人賬戶以及股東及其家庭成員個人帳戶與公司帳戶資金互轉(zhuǎn)、混同的情況。在原始會計憑證丟失的情況下，無法準(zhǔn)確區(qū)分公司財產(chǎn)與個人財產(chǎn)。東海公司原會計石峰證實東海公司對公賬戶資金不足時，王新及王海濱均有從個人賬戶向公司賬戶轉(zhuǎn)款的行為，且發(fā)生過多筆往來。針對該筆426萬元不能證實系被告人王新擅自挪用，亦不能排除系東海公司償還王新個人欠款的合理懷疑。

　　辯點6：行為人對公司資金具有完全支配權(quán)，挪用資金沒有損害其他股東利益

　　當(dāng)行為人是個人獨資企業(yè)、一人公司的股東或投資人時，對公司資金具有完全的支配權(quán)，挪用公司資金并不涉及損害其他股東利益的問題，也沒有其他社會危害性，實務(wù)中一般不作為挪用資金罪來處理。

　　例如，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2023)新刑再1號案例中，法院認(rèn)為：被告人的供述、證人證言和轉(zhuǎn)賬憑證等證據(jù)證實，欣然公司和匯金石業(yè)公司均系馮韜個人投資并實際控制的公司，兩公司的資金均由馮韜控制和支配。馮韜將欣然公司的資金借給匯金石業(yè)公司使用，不違反法律規(guī)定。沒有證據(jù)證實馮韜從中謀取了個人利益。

　　又如，陜西省清澗縣人民法院(2019)陜0830刑初55號案例中，法院認(rèn)為：被告人韓程彪實際控制的布袋壕公司名為股份有限公司實為一人控股公司，其對布袋壕公司的資金具有完全的支配權(quán)，其挪用公司資金并不涉及損害其他股東利益的問題，亦無其他社會危害性，故不能認(rèn)定被告人有罪。

　　再如，吉林省延吉市人民法院(2013)延刑初字第632號案例中，法院認(rèn)為：被告人黃某某是某某公司的法定代表人，作為一人公司的法定代表人其對公司資金具有完全的支配權(quán)，其挪用公司資金并不涉及損害其他股東利益的問題，也不存在其他社會危害性，故情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。

　　辯點7：涉案資金系本人應(yīng)得之資金，非單位財產(chǎn)，未侵害單位的利益

　　挪用資金罪的構(gòu)成要件之一為“本單位資金”，即行為對象為單位資金，該構(gòu)成要件是否符合，直接關(guān)系到挪用資金罪能否成立。如果行為人轉(zhuǎn)移的資金屬于本人基于合理事由應(yīng)得的資金，例如項目墊資、被拖欠克扣的工資、和單位先前存在的債權(quán)債務(wù)糾紛等，則可以基于這些事由作出合理抗辯。

　　例如，陜西省西安市雁塔區(qū)人民法院(2014)雁刑初字第743號案例中，法院認(rèn)為：具體到本案中，被告人席傳龍、方文靜轉(zhuǎn)移的310萬元并非陜西工科公司的資金。由前來看，本案310萬元是經(jīng)陜西工科公司依據(jù)施工進度并扣取過管理費用后支付的已完成工程的工程進度回款，是席傳龍、郭某二人或者其中一人在工程施工過程中的墊資以及投入的人力、物力等財產(chǎn)的對價，是屬于席傳龍、郭某二人或者其中一人的財產(chǎn)，并不是陜西工科公司資金。綜上，本案被轉(zhuǎn)移的310萬元不是陜西工科公司的資金，該事實與挪用資金罪中的“本單位資金”構(gòu)成要件不符合，故被告人席傳龍、方文靜的行為不構(gòu)成挪用資金罪。

　　辯點8：行為人主觀上不具有侵犯本單位資金使用權(quán)的故意

　　挪用資金罪要求行為人主觀上具有擅自挪用、用后歸還的故意，當(dāng)公司經(jīng)營者為了公司整體利益，或全體股東利益而挪用資金時，雖然其客觀上有利用職權(quán)，未經(jīng)法定程序挪用資金的行為，但因主觀上不具有挪用資金的故意，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成挪用資金罪。

　　例如，寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院(2018)寧0104刑初1106號案例中，法院認(rèn)為：本案中賈世偉自始至終認(rèn)為二分院收益的20%上繳總院后，對于剩下80%的收益其作為二分院院長有自由支配的權(quán)利，其主觀上不存在擅自挪用、用后歸還的故意，賈世偉占有的是資金的所有權(quán)，而挪用資金罪主觀要件在于非法取得本單位的資金的使用權(quán)，并不企圖永久性將資金占為己有。故賈世偉犯罪時主觀故意要件不符合挪用資金罪主觀構(gòu)罪條件。其次，挪用資金罪的行為方式為挪用，賈世偉主觀認(rèn)為80%的收益由其個人所有，其行為表現(xiàn)是直接對于財物所有權(quán)的占為己有，故賈世偉的行為，不符合挪用資金罪的客觀表現(xiàn)形式。綜上，被告人賈世偉的行為不符合挪用資金罪的構(gòu)罪條件，其行為不構(gòu)成挪用資金罪。

　　辯點9：行為人僅系違規(guī)運轉(zhuǎn)資金，未給公司造成實際損害

　　公司股東、法定代表人與公司存在借款，未經(jīng)公司決策轉(zhuǎn)賬給自己，系違規(guī)運轉(zhuǎn)資金，未給公司造成實際損害，一般不宜作為犯罪處理。

　　例如，四川省樂山市中級人民法院(2016)川11刑終139號案例中，法院認(rèn)為：上訴人(原審被告人)張振鋒作為樂山寶新不銹鋼有限公司執(zhí)行董事、法定代表人，將寶新公司購貨款1600萬元挪做他用，未給寶新公司造成實際損害，張振鋒的行為應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)違規(guī)運轉(zhuǎn)資金，不宜以犯罪處理。寶新公司的財務(wù)人員李某證實，寶新公司的注冊資本為1500萬元，但寶新公司的股東除股本金外還向公司有個人借款。張振鋒將寶新公司1600萬元轉(zhuǎn)出是客觀事實，寶新公司尚差張振鋒2000余萬元，在轉(zhuǎn)出1600萬元后，張振鋒從正豐公司轉(zhuǎn)賬5250萬元到寶新公司。張振鋒的行為并未給寶新公司造成實際損害。由于寶新公司各股東之間未進行財務(wù)結(jié)算，該轉(zhuǎn)出款應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)的違規(guī)運轉(zhuǎn)資金，不宜以犯罪處理。

　　辯點10：為盤活資金，合理運作企業(yè)資金，未損害企業(yè)合法權(quán)益

　　挪用資金罪保護的是單位資金的使用收益權(quán)，指向的是侵害公司權(quán)益、謀取個人利益的行為。辦理挪用資金案件，不應(yīng)僅審查行為是否具有挪用資金的形式要件，還應(yīng)對行為正當(dāng)性及是否損害企業(yè)合法權(quán)益進行實質(zhì)性審查。行為人將企業(yè)資金轉(zhuǎn)入他人賬戶，雖然在形式上具有“資金從單位到個人的流轉(zhuǎn)過程”，但是，如果無論從其運作資金的主觀目的、客觀行為抑或行為結(jié)果上看，行為人運作資金是為“盤活”企業(yè)資金，保障合伙企業(yè)權(quán)益的，不構(gòu)成挪用資金罪。人民法院案例庫2023-16-1-227-001號案例即是此種情況。

　　(二)量刑之辯

　　1.自首

　　這類案件案發(fā)前幾乎都有一定的預(yù)兆，比如公司內(nèi)部詢問、審計、舉報控告等，從公司或有關(guān)部門采取相關(guān)動作到公安立案、采取強制措施之間，會有個時間差。行為人要充分利用好這段時間，找專業(yè)的刑事律師進行風(fēng)險把控和分析，無罪的做好主動配合調(diào)查的準(zhǔn)備，有罪的爭取能認(rèn)定自首情節(jié)。

　　自首說來簡單，但絕對是個技術(shù)活!實踐中注意把握三點：第一，明確自首需要符合的兩個條件：自動投案和如實供述，主動前往公安機關(guān)投案之后，還需要如實供述有關(guān)情況;第二，固定自首情節(jié)，可以提前寫好自首材料，前往公安機關(guān)自首時同步提交給公安機關(guān)，以防案件時間久遠(yuǎn)、細(xì)節(jié)較多，現(xiàn)場陳述時有所遺漏，也防止在去自首的途中被抓，自首材料可以證明自己有自首的意愿;第三，收集證據(jù)材料，提前準(zhǔn)備好相關(guān)的證據(jù)材料，自首時一并提交公安機關(guān)，幫助公安機關(guān)查明案件事實，也固定對自己有利的情節(jié)。

　　2.從犯

　　從犯歷來都是辯護中爭取的一個重要情節(jié)，是法定減輕從輕情節(jié)，挪用資金罪從上到下涉及的人員往往不少，有些人是有很大機會爭取從犯的，所以，有經(jīng)驗的辯護人從一開始就會高度重視當(dāng)事人的地位和作用的認(rèn)定，會高度重視在起訴意見書及起訴書中當(dāng)事人的排序問題。一旦認(rèn)定從犯，就有機會從輕、減輕處罰，可以爭取緩刑，甚至免除處罰。

　　3.及時退贓

　　刑法第二百七十二條第三款規(guī)定，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰。挪用資金罪侵犯的是單位財產(chǎn)的使用、收益權(quán)，如果能夠及時退還，彌補企業(yè)損失，將在很大程度上修復(fù)被侵害的法益，也能讓當(dāng)事人獲得從輕減輕處罰。

　　4.降低金額

　　除了結(jié)合事實與證據(jù)情況，嚴(yán)格審查涉案金額性質(zhì)與數(shù)額以降低金額的辯護措施之外，對挪用資金數(shù)額還應(yīng)緊密結(jié)合使用行為作具體判斷，避免重復(fù)計算。對于如“行為人反復(fù)挪用本單位同一筆資金且每次使用后均歸還”的情形，應(yīng)注意參考人民法院案例庫案例“羅某挪用資金案”(案件編號：2024-03-1-227-002)的裁判要旨，“對于行為人多次反復(fù)挪用本單位同一筆資金且每次使用后均歸還的，犯罪數(shù)額以單次挪用的最高金額認(rèn)定，不累計計算;反復(fù)挪用的行為作為量刑情節(jié)予以考慮。”

　　(三)證據(jù)之辯

　　刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”，具體是指，所有定罪量刑的事實都必須有證據(jù)支持;據(jù)以定案的每一份證據(jù)都已經(jīng)經(jīng)過法定程序進行了查證核實;綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。

　　這種證明標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)的是證據(jù)的真實性和可靠性，以及它們之間的關(guān)聯(lián)性和一致性。如果證據(jù)之間存在矛盾，無法據(jù)以認(rèn)定案件事實，不能排除合理懷疑，司法機關(guān)則應(yīng)作出事實不清、證據(jù)不足的判定。

　　例如，西安市雁塔區(qū)人民法院(2016)陜0113刑初129號案例，法院認(rèn)為，案件事實是由若干具體情節(jié)構(gòu)成，查清每一個具體情節(jié)是認(rèn)定案件事實的基礎(chǔ)。但是，公訴機關(guān)指控被告人雷鳴遠(yuǎn)挪用榕青公司售樓誠意金的事實，不論是證據(jù)與證據(jù)之間，還是證據(jù)與案件事實之間都存在矛盾，不能排除合理懷疑。由于構(gòu)成案件事實的基本情節(jié)不清楚，導(dǎo)致整個案件事實不清楚。本案證據(jù)不能達(dá)到確實、充分，不能認(rèn)定被告人雷鳴遠(yuǎn)有罪，故公訴機關(guān)指控被告人雷鳴遠(yuǎn)犯挪用資金罪因事實不清、證據(jù)不足，本院不予支持。

　　再如，新疆維吾爾自治區(qū)克孜勒蘇柯爾克孜自治州中級人民法院(2019)新30刑終107號案例，法院認(rèn)為：前后矛盾的證人證言和一張無法證明關(guān)聯(lián)性的借款單不能證實上訴人劉曉玲私自出售了公司的房屋，占有挪用了售房款，也不能證實涉案的25萬元資金的真實流向，故在案證據(jù)無法證明上訴人實施了挪用25萬元售房款資金的犯罪行為。

　　四、挪用資金罪之“防”

　　(一)事前積極預(yù)防，規(guī)范財務(wù)合規(guī)等內(nèi)部管理制度

　　犯罪預(yù)防是從根本上治理犯罪的手段，對企業(yè)來說，最有效的策略是通過行之有效的內(nèi)控制度，從源頭上遏制犯罪行為。企業(yè)必須提前布局、防患于未然，通過完善財務(wù)、人員、物資等各個方面的管理制度，強化監(jiān)督機制，才能確保企業(yè)的穩(wěn)健運行和可持續(xù)發(fā)展。

　　1.無序則亂、有矩則安，完善企業(yè)管理制度

　　第一，規(guī)范企業(yè)人員用工管理制度。簽訂規(guī)范的勞動合同，建立制衡明晰、權(quán)責(zé)分明的管理制度，合理配置人員權(quán)限，切不可權(quán)集于一身，規(guī)范資金流出權(quán)限與人員用工職責(zé)之間的對應(yīng)、分配及相互制約關(guān)系。

　　第二，規(guī)范企業(yè)財物管理制度。具體方面有：1)規(guī)范資金審批制度，用款、報銷等事宜按照審批程序簽字、蓋章，嚴(yán)格審核報銷事由;2)規(guī)范現(xiàn)金管理制度，嚴(yán)格管理流動資金，保障現(xiàn)金安全;3)規(guī)范財務(wù)賬簿管理制度，樹立證據(jù)意識，做好錢款記錄，妥善保管財務(wù)賬冊等相關(guān)證據(jù)，避免發(fā)生因留痕意識不強而導(dǎo)致關(guān)鍵證據(jù)缺失;4)定期審查核對業(yè)務(wù)賬目，對于異常資金變動及時監(jiān)控、警覺，有助于提早、鎖定資金異常變動事件。

　　2.敬畏為基、行止有則，強化日常法律宣傳，建立完善監(jiān)督處罰機制

　　注重樹立依法治企的理念，營造“不敢為”的企業(yè)文化，同時做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督。

　　企業(yè)應(yīng)常態(tài)化開展法律宣傳活動，尤其在財務(wù)和人員管理領(lǐng)域，通過多種方式強化員工的法律意識和合規(guī)觀念。在財務(wù)方面，企業(yè)需定期組織員工學(xué)習(xí)相關(guān)法律法規(guī)，并結(jié)合實際案例進行深入解讀，利用線上線下相結(jié)合的方式，如舉辦法律知識講座、開展線上法律培訓(xùn)課程、在辦公區(qū)域張貼法律宣傳海報等，營造濃厚的法治氛圍，提升全員的法律素養(yǎng)。企業(yè)應(yīng)將法律知識培訓(xùn)納入新員工入職教育體系和中層干部培訓(xùn)計劃，針對不同崗位特點開展針對性的法律培訓(xùn)。

　　企業(yè)還應(yīng)建立健全監(jiān)督處罰機制，明確各部門和崗位的職責(zé)，加強對財務(wù)和人員管理工作的日常監(jiān)督。通過設(shè)立內(nèi)部舉報渠道、定期開展內(nèi)部審計等方式，及時發(fā)現(xiàn)和糾正違規(guī)行為。對于違反法律法規(guī)和企業(yè)規(guī)章制度的行為，應(yīng)依法依規(guī)進行嚴(yán)肅處理，形成有效的威懾力，確保企業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。

　　3.對個體而言，提高法律意識，避免短視錯誤

　　首先，個體應(yīng)主動提高法律意識，通過學(xué)習(xí)刑法及相關(guān)法律法規(guī)，定期參加企業(yè)組織的法律培訓(xùn)課程，關(guān)注司法部門發(fā)布的典型案例，增強對法律風(fēng)險的敏感度。其次，個體需摒棄短視行為，避免因一時貪念或僥幸心理而做出錯誤決策，在面對資金管理、報銷等涉及財務(wù)的事務(wù)時，要時刻保持頭腦清醒，嚴(yán)格遵守企業(yè)內(nèi)部的財務(wù)管理制度和審批流程。此外，個體還應(yīng)樹立正確的價值觀和職業(yè)觀，將誠信和合規(guī)作為職業(yè)行為的底線，在日常工作中，保持敬畏之心，認(rèn)識到任何違反法律和道德的行為最終都會付出沉重代價。同時，積極營造良好的工作氛圍，鼓勵同事之間相互監(jiān)督、相互提醒，共同維護企業(yè)的財務(wù)安全和經(jīng)營秩序。

　　(二)事中妥善應(yīng)對，針對實際情況，主動尋求專業(yè)幫助

　　1.當(dāng)企業(yè)作為被害人遇到挪用資金的情況時

　　第一，應(yīng)及時采取妥善措施，必要時及時進行控告，提前了解刑事控告的流程，選擇合適的管轄機關(guān)進行控告等;第二，聘請專業(yè)律師，尋求專業(yè)幫助與指導(dǎo);第三，努力挽回?fù)p失，把握時機與涉案人員進行談判及刑事和解，規(guī)勸其返還公司財物，同時積極尋找可執(zhí)行的財產(chǎn)線索，最大限度地彌補企業(yè)損失。

　　2.當(dāng)個人遇到挪用資金指控風(fēng)險時

　　當(dāng)個人面臨挪用資金的指控風(fēng)險時，保持冷靜并采取積極的應(yīng)對措施至關(guān)重要。首先，應(yīng)立即停止任何可能被視為挪用資金的行為，避免進一步加劇法律風(fēng)險。其次，全面梳理與資金使用相關(guān)的賬目、憑證、轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)，確保所有資金流向清晰、合法，并能夠提供合理解釋。

　　在這一過程中，尋求專業(yè)法律幫助是至關(guān)重要的一步。專業(yè)的律師能夠憑借其豐富的經(jīng)驗和專業(yè)知識，為個人提供全面的法律咨詢，分析罪與非罪，確定案件走向，制定合理的應(yīng)對策略。律師可以幫助當(dāng)事人理解法律條文，明確挪用資金罪的構(gòu)成要件，如資金的使用是否超出授權(quán)范圍、是否用于個人營利或非法活動等。同時，律師還能協(xié)助當(dāng)事人與執(zhí)法機關(guān)進行有效溝通，確保其合法權(quán)益在調(diào)查過程中得到充分保障;還可以代表當(dāng)事人與公司或相關(guān)單位協(xié)商，爭取達(dá)成和解或減輕處罰。

　　(三)事后及時補救，重視警示教育，提升法治意識

　　亡羊補牢，猶未晚矣。事后補救也很有必要，進一步強化內(nèi)部管理，及時著手推進制度補救工作，全面梳理現(xiàn)有財務(wù)管理制度，查找漏洞并加以完善。同時，企業(yè)應(yīng)積極開展警示教育活動，可以邀請法律專家或?qū)I(yè)律師進行專題講座，通過組織員工學(xué)習(xí)相關(guān)法律法規(guī)和典型案例，讓員工深刻認(rèn)識到挪用資金行為的嚴(yán)重性和法律后果。通過制度補救和警示教育雙管齊下，企業(yè)能夠有效提升自身的法律風(fēng)險防控能力，為企業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展筑牢根基。在此過程中，個體也要逐步提升法治意識與法治思維，提高預(yù)防犯罪的敏感度，標(biāo)本兼治，防患于未然。

　　結(jié)語

　　通過對本罪構(gòu)成要件以及司法判例的深入分析，我們清晰地認(rèn)識到，無論是企業(yè)還是個人，都必須時刻保持高度的警惕和敬畏之心。于企業(yè)而言，建立健全的內(nèi)部管理制度、強化財務(wù)監(jiān)督機制以及開展常態(tài)化的法律培訓(xùn)，是防范挪用資金罪的關(guān)鍵舉措，通過完善資金審批流程、明確職責(zé)分工、加強員工教育等方式，從源頭上杜絕挪用資金行為的發(fā)生。于個人而言，也應(yīng)主動學(xué)習(xí)相關(guān)法律法規(guī)，明確自身行為的法律邊界，避免因短視行為或僥幸心理而陷入犯罪的深淵，在面對資金管理、財務(wù)報銷等財務(wù)事務(wù)時，應(yīng)始終保持清醒的頭腦，嚴(yán)格遵守企業(yè)的財務(wù)管理制度，確保每一筆資金的使用都合理合法。

　　長路漫漫，形勢多變，人生難免有意外。倘若一步不慎，觸犯刑律，及時尋求專業(yè)人士的幫助，專業(yè)律師通常能以精湛的法律素養(yǎng)和豐富的實務(wù)經(jīng)驗，提供科學(xué)合理的法律幫助與指導(dǎo)。面對刑事追訴，無罪伸冤，有罪求情，化解風(fēng)險，降低損害，努力爭取相對理想的結(jié)果。（來源：《中國企業(yè)報》集團官網(wǎng)）

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