陳偉奇律師｜承包人擅自變更施工，發(fā)包人未通知要擔(dān)責(zé)嗎？

陳偉奇：工程 案件律師

陳偉奇個(gè)人社會(huì)職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會(huì)委員

貴州省茂名商會(huì)執(zhí)行會(huì)長

振興電白廣州聯(lián)誼會(huì)常務(wù)副會(huì)長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務(wù)所管委會(huì)主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會(huì)仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

工程案件律師

廣州大學(xué)不動(dòng)產(chǎn)研究中心研究員

新媒體平臺(tái)“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

建筑工程項(xiàng)目存在施工耗時(shí)長、施工工序繁雜、現(xiàn)場資料繁多等情形，而發(fā)包人因時(shí)間、人力物力等原因，往往無法親自到施工現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)督、管理。

如果施工過程中，承包人未按圖紙施工，且由此導(dǎo)致費(fèi)用增加，發(fā)包人是否需要向承包人支付該增加的費(fèi)用？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進(jìn)行分析。相關(guān)案例：（2020）最高法民終971號(hào)

2012年9月19日，某甲公司與某乙公司簽訂《工程施工總承包合同》（以下簡稱《總承包合同》），約定由某乙公司承建鴻天房天都項(xiàng)目工程，工程造價(jià)暫定300000000元。

2013年6月28日，某乙公司中標(biāo)案涉工程，中標(biāo)價(jià)暫定為211107530元。

2013年7月25日，某甲公司與某乙公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》。合同簽訂后，某甲公司于2013年9月17日向銀川市建筑行業(yè)管理處進(jìn)行備案登記。

2015年12月15日，經(jīng)對(duì)賬確認(rèn)，雙方對(duì)已付工程款342950000元無爭議。后某甲公司未按照約定支付工程款，故某乙公司將其訴至法院，要求某丙公司支付剩余工程款及利息等。

庭審中，雙方對(duì)于所有樓剪力墻鋼筋差異工程量存在較大爭議，某甲公司認(rèn)為是某乙公司過錯(cuò)導(dǎo)致鋼筋量出現(xiàn)差異，其不應(yīng)支付該部分工程款。某乙公司認(rèn)為關(guān)于剪力墻鋼筋差異量3501398元的事實(shí)，有某乙公司和監(jiān)理單位共同簽章的《工程確認(rèn)單》為證。

一審法院認(rèn)為：雙方爭議的所有樓的剪力墻鋼筋差異工程量，鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)某乙公司提交的2013年9月8日工程確認(rèn)單及9月11日監(jiān)理工作聯(lián)系單回單，按08定額計(jì)價(jià)。某甲公司以工程確認(rèn)單未經(jīng)其確認(rèn)為由，不認(rèn)可差異部分工程量。

經(jīng)核，該兩份書證均系原件，有施工和監(jiān)理單位簽章確認(rèn)，雖然某甲公司認(rèn)為系施工單位過錯(cuò)導(dǎo)致鋼筋量出現(xiàn)差異，但其未提交有效證據(jù)證實(shí)，故剪力墻增加鋼筋差異部分造價(jià)3501398元應(yīng)當(dāng)計(jì)入工程造價(jià)。

后某甲公司不服，向最高人民法院提起上訴。對(duì)此，最高人民法院重新作出認(rèn)定。

最高人民法院認(rèn)為：二審中，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可施工過程中剪力墻部分未進(jìn)行過設(shè)計(jì)變更，并且對(duì)鑒定意見書中認(rèn)定的增加鋼筋增量3501398元的客觀事實(shí)亦不持異議。但關(guān)于3501398元工程價(jià)款的負(fù)擔(dān)，雙方各持一詞。

本院認(rèn)為，依據(jù)2013年9月8日的《工程確認(rèn)單》和2013年9月11日的《監(jiān)理工作聯(lián)系回復(fù)》載明的內(nèi)容可以認(rèn)定：某乙公司在施工過程中雖然對(duì)工程設(shè)計(jì)圖紙的理解有誤，致使實(shí)際施工方法不當(dāng)，但該公司在2013年9月8日和9月11日均積極與監(jiān)理單位和發(fā)包方某甲公司進(jìn)行溝通，說明了對(duì)剪力墻鋼筋施工方法的具體意見。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)定，某甲公司作為案涉工程的發(fā)包方，其未能舉證證明就上述某乙公司反映的問題及時(shí)發(fā)出指令，要求某乙公司對(duì)實(shí)際采用的施工方法予以糾正或改進(jìn)。再參照《施工合同》第二部分通用合同條款第1.1.2.2關(guān)于“監(jiān)理人是在專用合同條款中指明的，受發(fā)包人委托按照法律規(guī)定進(jìn)行工程監(jiān)督管理的法人或其他組織”的約定，以及合同第二部分通用合同條款第4.3條第二款關(guān)于“監(jiān)理人發(fā)出的指示應(yīng)送達(dá)承包人項(xiàng)目經(jīng)理或經(jīng)項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)接收的人員。

因監(jiān)理人未能按合同約定發(fā)出指示、指示延誤或發(fā)出了錯(cuò)誤指示而導(dǎo)致承包人費(fèi)用增加或工期延誤的，由發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”的約定內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定某甲公司對(duì)上述施工過程中的行為存在過錯(cuò)且對(duì)剪力墻鋼筋差異部分3501398元損失的發(fā)生應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

參照《施工合同》的約定，以及本案實(shí)際情況和雙方當(dāng)事人各自的過錯(cuò)程度，本院認(rèn)定該部分損失由某甲公司、某乙公司各承擔(dān)50%責(zé)任，即某甲公司對(duì)1750699元工程款不予支付。一審法院認(rèn)定3501398元全部計(jì)入工程款有誤，本院依法予以糾正。

通過上述案例可知，如果發(fā)包人認(rèn)為承包人在施工過程中存在擅自施工、施工不當(dāng)?shù)刃袨椋瑧?yīng)該及時(shí)以自己名義或者監(jiān)理單位名義向承包人發(fā)出書面整改通知，要求承包人糾正或改進(jìn)，且明確承包人因自身原因?qū)е碌氖┕こ杀居善渥孕谐袚?dān)。否則，發(fā)包人可能會(huì)因未能按合同約定發(fā)出指示、指示延誤或發(fā)出了錯(cuò)誤指示而導(dǎo)致承包人費(fèi)用增加或工期延誤，從而承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

陳偉奇律師工程案例100期之第三十五期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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