張柯｜網暴者被判刑，江歌媽媽贏了，名譽權刑事保護仍困難重重

2023年4月17日，福建省建甌市人民法院開庭審理了江某蓮自訴林某侮辱、誹謗一案，判處被告人林某有期徒刑二年三個月。這是江歌母親通過刑事自訴，主張被告人承擔刑事責任并得到法院支持的第三起案件。對此，網絡世界一片叫好，為這位悲情、堅毅的母親點贊。而實踐中，名譽權的刑事保護力度非常弱，一是相關規范比較抽象、概括，二是實務中存在自訴案件的立案難、取證難。除此之外，自訴轉公訴的條件也極其嚴苛。這些都給名譽權的刑事保護增加了重重阻礙，這樣的刑事立法和司法現狀顯然和網絡的發展速度和人們對名譽權保護的需求顯然是脫節的。刑事立法、司法不能以刑法謙抑性為借口，在必要介入的領域裹足不前。

回顧刑事立法的沿革可以發現，我國1979年刑法就設立了誹謗罪。此后，立法開始關注到了網絡犯罪的危害性，相關司法解釋也明確了立案標準。但近些年，相比《民法典》將人格權獨立成篇進行特別保護，刑事立法和司法對于個人名譽權的保護，顯然不足。具體原因在以下幾個方面：

一、相關規定比較抽象、概括

關于名譽權的保護，在刑事法律規范方面，主要規定在刑法第246條。其中，第一款規定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。如何界定“情節嚴重”？兩高2013年9月6日發布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，利用信息網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規定的“情節嚴重”：(一)同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的；(二)造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的；(三)二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；(四)其他情節嚴重的情形。

該條司法解釋的前三項比較明確，但對于不具備前三項的情況，如何確定屬于其他情節嚴重的情形？實踐中，侮辱或者誹謗的言論一旦在網絡空間進行傳播，其所產生的負面影響就極難消除。而這種影響投射到現實社會生活中，可能會導致被害人精神抑郁、親戚朋友等社會關系緊張、家庭破裂、失去現有工作或可能的工作機會，也就是“社會性”死亡，被害人的人生可能會因此改變。對于這種不具備前三項規定但確實又對被害人產生嚴重影響的是否應當評價為其他情節嚴重的情形？根據體系解釋的要求，兜底條款的情形應當與具體情形具有“相當性”。但這一點需要法院審慎把握，實踐中，不應依“相當性”為據，把“其他情節嚴重的情形”直接與“自殘、自殺”劃等號，從而草率地認為一些案件僅屬于行政法律法規或者民法典調整的范圍。

二、自訴案件立案難、取證難

1、立案難

刑法246條第二款規定，前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。侮辱、誹謗案原則上為自訴案件，但在實踐中運行自訴條款存在各種障礙。

客觀來講，公訴案件經過了公安機關的立案偵查和檢察院的審查起訴階段，為此法院在立案時僅需要作形式上的審查即可。自訴案件的舉證責任由訴訟能力相對較弱的自訴人承擔。對此，有觀點認為，若不嚴格立案審查的標準，可能導致大量證據不足或被告人明顯不構成犯罪的案件進入訴訟階段。這種擔憂確有客觀依據，實踐中常有名譽權的維權者將自身感受和自我評價等同于名譽權，如果不能嚴格審查，可能會不當擴大侮辱罪、誹謗罪的適用范圍，對言論自由產生威脅，但過度嚴格審查亦可能會變相剝奪被害人的刑事訴權。

《刑事訴訟法解釋》第259條規定，人民法院受理自訴案件必須符合四個要件，即符合刑事訴訟法第二百零四條、刑訴法解釋第1條的規定，符合本院管轄，被害人告訴，有明確的被告人、具體的訴訟請求和證明被告人犯罪事實的證據。顯而易見，自訴案件立案審查標準不同于定罪量刑的證據審查標準，立案審查并不需要將整個案件事實查得非常清楚，證據十分齊全后才能立案。但是在實踐中，侮辱、誹謗自訴案件的立案審查常常采取實質標準、結果標準，即要求有被害人自殘、自殺等明確的結果才予以立案受理。

2、取證難

隨著網絡的發展，利用信息網絡進行侮辱、誹謗呈現高發態勢，而網絡就如放大器，侮辱、誹謗言論經過網絡傳播的放大，其危害性可能遠高于普通的線下侮辱、誹謗言論。同時，利用信息網絡上進行誹謗，不可避免具有互聯網絡的一般特征，如虛擬性、跨地域、違法犯罪證據不易固定等，這導致主體、地域、證據卻難以確定。被害人通常很難通過自己調查取證獲取實施者的信息、下落，或者固定相關證據。而這恰恰屬于司法解釋規定的缺乏罪證和被告人下落不明兩種不予受理的情形。如果此時裁定不予受理或駁回起訴，被害人將陷入明知被誹謗卻無法追究行為人刑事責任的困境。

刑法第246條第三款規定，通過信息網絡實施第一款規定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。第三款為2015年《刑法修正案（九）》第十六條增設，說明立法和司法實務部門已經關注到了取證難的問題，但對于取證難，法院并非必須依職權要求公安機關協助，被害人取證難的問題無法有效解決。

在律師代理自訴案件實務中，自訴人“情節嚴重”的取證通常在律師指導下完成，主要是依據證據三性，對相關事實進行甄別，形成指控犯罪的證據鏈。此外，自訴人可以通過公證處，檢索誹謗信息，以錄像、截屏等方式保存、固定證據，形成公證書提交法院作為證據使用。但總的來說，取證方面還是有較大難度。同時，逐條篩選違法犯罪言論的過程，不可避免地對被害人反復產生精神傷害。

三、自訴轉公訴的條件嚴苛

刑法246條第二款規定，前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。如何理解“嚴重危害社會秩序和國家利益的”，司法解釋作了苛刻的界定。兩高2013年9月6日發布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定，利用信息網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第246條第二款規定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”：(一)引發群體性事件的；(二)引發公共秩序混亂的；(三)引發民族、宗教沖突的；(四)誹謗多人，造成惡劣社會影響的；(五)損害國家形象，嚴重危害國家利益的；(六)造成惡劣國際影響的；(七)其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形。

刑法246條第二款“社會秩序”與“國家利益”兩個明顯有語義區別的表述，是法條字面上“和”的關系還是“或”的關系，有一些爭議。根據司法解釋所列的具體情形，我認為應當理解為“或”的關系。但即便如此，關于“社會秩序”的界定依然是比較抽象的。社會關系應當是人與人關系的總和，如果社會是一張網，那么每個人就是網上的一個結點，個人名譽受侵害，什么情況下會嚴重危害到社會秩序？之前自訴轉公訴的杭州女子被造謠出軌快遞員一案可能會給我們一些啟示，該案行為人的行為所產生的負面效果是，任何一名沒有過錯的普通女性，都有可能會遭受這種謠言的侮辱、誹謗，進而導致“社會性”死亡。這種行為顯然會對全社會的安全感產生威脅，而被認為屬于嚴重危害社會秩序的情形。

除此之外，公安部2009年4月3日發布的《關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》、最高人民檢察院2010年8月23日發布的《關于嚴格依法辦理誹謗刑事案件有關問題的通知》，對公訴轉自訴，在程序上都提出了嚴格要求，涉及立案的需要嚴格區分自訴與公訴的界限，涉及批捕、起訴的需要報上一級審批。這些規定應當是出于對言論自由的保護而對公權力的行使加以限制，這也導致對于普通的刑事自訴案件而言，通過現有規范轉為公訴案件，可能性微乎其微。

對于人格權的刑事保護，我認為，根據《憲法》的規定，公民言論自由與人格尊嚴并沒有誰應當優先保護的問題，在刑事立法上應當合理均衡言論自由與名譽權的保護程度。對于對公權力行使批評、建議、監督權的言論，應當審慎入罪，以保障公民言論自由。對于普通公民之間的侵害名譽權的行為，刑事法律應當與民法典對人格權的特別保護保持步調一致，明確或者放寬入罪標準。在司法層面，人格權的刑事保護力度不足，一方面，立案時應當采取形式標準，而不應該立案代替審理“未審先判”，另一方面，應當加強公安機關的協助取證，解決取證難的問題。（內容來源：微信公眾號@刑辯張柯律師。如若侵權，請聯系刪除）