關于“及時退還或者上交收受”賄賂的認識與理解

關于“及時退還或者上交收受”賄賂的認識與理解

“主客觀相統(tǒng)一原則要求在認定犯罪時必須將行為的主觀因素與客觀因素有機結合起來，在主觀范圍內衡量客觀危害的大小，在客觀范圍內認定行為的主觀方面，只有主客觀相統(tǒng)一的危害社會的行為才能構成犯罪。”因此，無論主觀歸罪還是客觀歸罪都違背了罪刑法定原則，也就是說在認定犯罪時，主觀方面必須要考慮故意還是過失。如果是故意犯罪之罪名，行為人沒有犯罪故意，即便在客觀上造成了危害后果，也不應當定罪處罰。同樣，如果行為人有預謀的犯罪故意，但是沒有實施相應的犯罪行為，也不能以其有預謀的意思而對其定罪處罰。

這是罪刑法定的基本要求，體現(xiàn)為主客觀相統(tǒng)一的辯證關系。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2007〕22號，簡稱《意見》）第九條規(guī)定，“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”該規(guī)定第一款辯證地體現(xiàn)出了主客觀兩方面的內容，而且著重強調通過“及時退還和上交”的行為推定行為人在收受請托人財物時有沒有受賄故意。

一、由客觀行為推定犯罪故意

（一）收受財物不必然有受賄故意

收受請托人財物是客觀結果，客觀上占有了財物，是否就意味著行為人在主觀上有受賄的故意呢？比如，行為人在不知情的情況下接受了請托人煙酒，但沒有意識到其中藏著現(xiàn)金。因此，行為人雖然客觀上收到并占有著現(xiàn)金，但不能推定其主觀上必有受賄的犯罪故意。

（二）及時退還或者上交是有無受賄故意的推定參考依據(jù)

及時退還或者上交是客觀表現(xiàn)，是推定行為人是否具有受賄故意的重要參考依據(jù)。《意見》第九條第二款規(guī)定的是被動后果，即被查處時被迫退還或者上交。因此，“及時退還或者上交”蘊含著退贓的主動性和自愿性，是行為人不具備受賄故意的反映。

二、故意受賄的不會“主動”及時退還或者上交賄賂

主觀隱藏于內心，無法輕易得知，只能通過外在行為推定。行為反映人的內心活動和意志。辯證地看就是，沒有受賄故意必然會及時退還或者上交。

豐某洪受賄案（入庫編號2023-03-1-404-012，一審江蘇省丹陽市人民法院（2014）丹刑初字第267號刑事判決）中，被告人于2006年至2013年收受請托人財物21萬余元，為他人謀取利益。2012年下半年退還12萬余元，2013年7月被舉報調查。

判決認為，“收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”的規(guī)定應當是指行為人客觀上雖然收受了他人財物，但主觀上沒有受賄故意的情形。行為人是否及時退還或上交所收財物，只是判斷行為人是否具有受賄故意的一個重要參考依據(jù)。……被告人明知他人系因其職務而向其贈送錢財，仍收取并為他人謀取利益，已經(jīng)構成受賄罪既遂。而且占有賄賂長達數(shù)年，不符合“及時退還”的情形。

通過前述案例可以看出，主客觀方面必然是認定犯罪要審查的內容，而且主觀方面和客觀行為是相輔相成的存在。“及時退還或者上交”既是客觀表現(xiàn)又是犯罪故意的主觀反映。如果有受賄故意或者已經(jīng)受賄完成的，不存在退還或者上交的主動性和自愿性。

值得注意的是，“及時退還或者上交”是在未構成犯罪情況下的探討，如果已然構成犯罪，根本就不存在“主動”及時退還或者上交的情形。

最后要特別提示一句：“及時退還或者上交”只是是否具有犯罪故意的參考因素之一，而非唯一參考因素。在認定犯罪時，除了審查該參考因素之外，還應當結合取得賄賂前后的行為綜合認定。