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      取保還是逮捕,看的是“社會危險性”而不是“社會危害性”

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      作者:吳單律師,廣東廣強律師事務所

      如需咨詢或轉載,請聯系作者本人

      01

      根據《刑事訴訟法》,刑事強制措施就兩類:羈押措施(拘留、逮捕)和非羈押措施(拘傳、取保候審、監視居住)。

      因此,在刑事案件中,對于當事人而言,要么被羈押,要么不被羈押。

      怎么判斷?

      實務中就看一個標準:是否應當逮捕?

      換言之,當事人分為兩類:一類是應當逮捕的,另一類是不應當逮捕的。

      什么是“不應當逮捕的”?

      即可捕可不捕,進一步說,可以逮捕也可以取保候審或監視居住。

      那么,“應當逮捕”的標準是什么?

      看《刑訴法》第81條,符合以下八種情形之一的,即“應當逮捕”:

      (1)可能實施新的犯罪;(2)可能毀滅、偽造證據,或串供;(3)可能干擾證人;(4)可能對被害人、控告人打擊報復;(5)企圖自殺或逃跑;(6)有危害國家或社會公共安全的現實威脅;(7)可能判處十年以上;(8)本次可能判處徒刑以上刑罰且曾經故意犯罪或身份不明。

      也就是說,根據《刑訴法》,不符合上述八種情形的當事人就不屬于“應當逮捕”的范圍,而屬于“可捕可不捕”,這其中也包括了違反取保候審或監視居住相關規定的當事人,因為《刑訴法》對于這類當事人的規定是“可以予以逮捕”而不是“應當逮捕”。

      02

      結合《刑法》《刑訴法》的相關規定和司法實務,“不應當逮捕”的當事人主要有六類:

      一是可能判處管制、拘役或獨立適用附加刑的;

      二是可能判處(十年以下)有期徒刑以上刑罰,采取取保候審不致發生社會危險性的;

      三是患有嚴重疾病、生活不能自理,懷孕或哺乳期婦女,采取取保候審不致發生社會危險性的;

      四是系生活不能自理的人的唯一撫養人的;

      五是羈押期限屆滿,案件尚未辦理,需要采取取保候審或監視居住的;

      六是可能判處(三年以下)有期徒刑或拘役、符合應當判緩的未成年人、懷孕婦女和已滿75周歲的人。

      其中,一、二、三、五是符合取保候審的情形,三、四、五是符合監視居住的情形,六是符合應當適用緩刑的情形。

      03

      司法實務中,對于符合一、三、四、五、六之情形的當事人,只要拿出案件事實、證據、健康、年齡等相關證明,一般比較容易獲得取保或監視居住。

      爭議較大的是情形二,即可能判處(十年以下)有期徒刑以上刑罰,采取取保候審不致發生社會危險性的。

      因為當前對“社會危險性”的理解和把握沒有統一標準,辦案機關對此存在一定的自由裁量權,甚至一部分辦案人員直接將“社會危險性”等同于“社會危害性”。

      社會危險性,一般指當事人再次危害他人、社會,或妨礙刑事訴訟活動的可能性。簡單來說,社會危險性的評估往往與人身危險、再犯危險、妨礙訴訟危險掛鉤,即如果不逮捕某個當事人,其很有可能繼續犯罪,或打擊報復被害人/控告人,或毀滅/偽造證據或串供,或干擾證人,或自殺或逃跑,則屬于社會危險性較大,“采取取保候審尚不足以防止社會危險性”。

      相比之下,社會危害性是指某個行為對法益和社會關系的破壞,是該行為依據刑法被評價為犯罪的本質特征,甚至可以說“一個行為如果沒有社會危害性,則不能評價為犯罪”。

      顯然,社會危險性包含了社會危害性,因為再次犯罪、打擊報復證人被害人、偽造證據等行為必然會侵害他人或社會關系。

      但在刑事訴訟中,對當事人的社會危險性進行評估,是為了預判當事人自身在未來的、不確定的危險,本質上是為了確認是否要對其采取羈押性措施;而對社會危害性的評價,是針對已經發生的犯罪行為所產生的實際危害或負面影響。

      反過來,如果將社會危險性等同于社會危害性,那就根本不需要評估,也不需要羈押必要性審查,因為每一個當事人被指控涉罪的行為都已經產生了社會危害性,既然有危害性,那就都得關起來,以免繼續危害社會。

      04

      實務中,一些辦案人員就是抱有這樣的想法,一看涉案情節可能要判三年以上,就直接說無法取保,理由是這個行為的社會危害性太大了。

      比如,我們辦理的一起非法集資案,涉案的當事人已經74歲,但因在案證據顯示其吸收公眾存款達600萬元,可能的刑期在三年以上,于是偵查人員無論如何不給取保,直到幾個月后案子移送審查起訴,在兩次申請羈押必要性審查和當事人年滿75周歲的共同作用下,檢察官最終變更為取保候審。

      縱覽《刑訴法》《刑訴解釋》《刑訴規則》《人民檢察院公安機關羈押必要性審查、評估工作規定》等相關法律法規,關于取保候審和羈押必要性審查的條件,從來都只與“社會危險性”有關,具體條文如下:

      開展羈押必要性審查、評估工作,應當全面審查、評估犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事實、主觀惡性、悔罪表現、案件進展情況、可能判處的刑罰、身體狀況、有無社會危險性和繼續羈押必要等因素。

      公安機關應主動或按檢察院要求收集、固定犯罪嫌疑人、被告人是否具有社會危險性的證據。

      換句話說,如果從在案證據無法看出,當事人有可能繼續犯罪、“搞”人或“搞”證據,則應當認定其社會危險性較低,可不予羈押,改為取保候審或監視居住。

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