第27期 | 跨境借貸，為何不適用內地法？

“法庭·案例研究”欄目由《法庭》編輯部主辦

當事人在涉外民間借貸合同中約定適用域外法律，如何查明和適用域外法律？該域外法律是否因借貸雙方的借款、還款行為涉及外匯管制等而被排除適用？本案例對此提供了參考樣本。

裁判要旨

借貸雙方跨境進行的借款、還款行為一般不涉及我國內地外匯管制等金融安全問題，不屬應直接適用我國內地法律的強制性規定情形。跨境民間借貸糾紛當事人在借款合同中約定適用域外法律，有關出借人是否應持有放債人牌照、出借的款項是否為出借人的自有資金、可予支持的利率上限、欠息能否計入借款本金、借期屆滿后利息的認定及借款人已付款項應抵充本金還是利息等問題，均應適用域外法律進行審查認定。

基本案情

上訴人（原審被告）：某進出口公司、龐某訓、杜某偉。

被上訴人（原審原告）：某投資公司、張某謙。

張某謙、龐某訓、杜某偉均為香港居民。某進出口公司、某投資公司是在內地登記成立的公司。2014年，某投資公司、張某謙與某進出口公司、龐某訓在深圳市簽訂兩份借款合同約定，某投資公司、張某謙向某進出口公司、龐某訓出借5000萬元，月利率3%或3.5%，發生爭議向合同簽訂地法院提起訴訟。2016年，借貸雙方與杜某偉在香港簽訂修定協議約定，將欠息700萬元加入本金，確定新借款本金為5700萬元，月利率1.5%，借款期限延長至2017年9月30日，到期后須償還借款本息合計6726萬元，杜某偉承擔連帶保證責任，該協議適用香港法律。某進出口公司向張某謙償還了4000多萬元，其中部分款項是在香港用港幣支付的。2021年4月，某投資公司、張某謙起訴要求某進出口公司、龐某訓償還借款5700萬元及利息，杜某偉承擔連帶保證責任。某投資公司、張某謙主張本案應適用香港法律，并提交了其委托深圳某法律查明機構出具的《法律意見書》。某進出口公司等辯稱本案應適用內地法律認定借款合同無效。

裁判結果

深圳市中級人民法院一審判決某進出口公司向某投資公司償還借款本金5700萬元及按年利率18%計算的利息，龐某訓、杜某偉承擔連帶清償責任。宣判后，某進出口公司等提起上訴。廣東省高級人民法院二審改判某進出口公司、龐某訓向某投資公司、張某謙償還5700萬元及相應利息（2017年9月30日前的利息11萬元；以5700萬元為本金，從2017年10月1日起至本判決作出之日止按香港匯豐銀行的最優惠利率加1%計付利息，從本判決作出之日的次日起至實際清償之日止按年利率8%計付利息），杜某偉對借款本金5700萬元及2017年9月30日前的利息11萬元承擔連帶清償責任。

案例評析

本案的借貸雙方主體中有內地和香港的法人、自然人，出借人支付借款行為發生在內地，借款人在香港向出借人支付了部分利息，借款合同約定適用香港法律。如何查明和適用域外法律，是本案應著重解決的問題。

（一）關于解決案涉合同糾紛準據法的確定和域外法的查明問題

本案為涉港民間借貸糾紛，可參照《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）的規定確定解決案涉合同糾紛的準據法。當事人在借款合同中約定適用香港法律，在無證據證明存在當事人為排除內地法律的強制性規定而故意制造連接點規避適用內地法律情形下，對于當事人基于意思自治而合意選擇適用的準據法，應予以尊重。當事人選擇適用域外法律的有提供域外法律的義務，其可自行查明，也可委托法律查明服務機構或相關法律專家查明，當然人民法院也可依職權予以查明。香港是施行普通法的地區，多數法律規則是通過具體案例予以確定的，要查明香港法律中的具體規則對一般主體而言存在較大困難。本案中，某投資公司、張某謙提交了其委托深圳某法律查明機構針對本案所涉具體法律問題出具的《法律意見書》，該《法律意見書》實際是由法律查明機構再委托香港的法律專家出具的。在對方未能提供相反規定且未舉證證實存在錯誤的情況下，可采信該《法律意見書》作為解決案涉糾紛的依據。

（二）關于是否應排除域外法適用的認定

本案中，某進出口公司等主張案涉借貸事實中存在違反內地法律強制性規定的情形，應排除適用香港法律。《法律適用法》第四條規定，我國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。依照《法律適用法》的規定，只有涉及勞動者權益保護、食品或公共衛生安全、環境安全、外匯管制等金融安全、反壟斷、反傾銷等情形的，才屬涉及我國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規的規定，人民法院應當認定為《法律適用法》第四條規定的強制性規定。本案所涉借款行為發生在我國內地，借款人在香港向出借人支付了部分利息。借貸雙方跨境進行的借款、還款行為不涉及內地外匯管制等金融安全問題，內地法律關于民間借貸利率上限的規定也不屬于上訴強制性規定，故雙方在借款合同中合意選擇適用的香港法律可作為解決該合同糾紛的準據法。

（三）適用香港法律對案涉主要實體爭議的處理

香港解決民間借貸糾紛的主要依據是《放債人條例》和香港法院作出的判例確定的普通法規則。就案涉主要實體爭議問題，適用香港法律的結果簡要分析如下。

1.關于出借人是否應持有放債人牌照問題。依照香港《放債人條例》規定，放債人是指經營貸款業務的人，或宣傳、宣布或以任何方式顯示其是經營貸款業務的人。放債人須按規定申領放債人牌照，任何人不得無牌照經營放債人業務，否則即屬犯罪，可處罰款及監禁。但若出借人不是系統、重復和連續的放貸，只是出于友誼偶爾向借款人出借款項的，不屬經營貸款業務的放債人。本案中并無證據證明某投資公司、張某謙屬《放債人條例》規定經營貸款業務的放債人，無須申領放債人牌照。

2.關于出借人出借的款項是否應為其自有資金問題。香港法律并未禁止出借人以非自有資金貸款給他人，即使出借人按借款合同約定出借的資金并非是自有資金，依據香港法律也不會導致借款合同無效。

3.法院可支持的借款利率上限標準。依據香港《放債人條例》的規定，借款利率若超過法定上限利率，即屬犯罪，相關借款合同不得強制執行；若借款利率超過敲詐性利率而未超過法定上限利率，該筆貸款被推定為屬敲詐性交易，法院在考慮有關情況后有權對利率進行調整，使借貸雙方獲得公平對待。2022年10月26日前的法定上限利率為年息60%，敲詐性利率為年息48%，之后經修訂的法定上限利率為年息48%，敲詐性利率為年息36%。

4.關于未付利息能否計入借款本金問題。根據香港的普通法規則，出借人在同意借款人延期還款時將欠息計入本金，并以該本息之和作為計付利息的基數，視為出借人向借款人借出了一筆新貸款，以償還舊貸款的本金及利息，即借貸雙方將欠息計入本金的做法不違反香港法律的規定。

5.借期屆滿后的利息。依據香港相關判例，對于借貸雙方未約定在還款期限屆滿后借款人還須支付利息的，借款人無須按借款合同約定的計息標準向出借人繼續支付利息，但出借人可主張普通法下的違約賠償。一般以判決日期為界線，由借款人向出借人支付“判決前利息”和“判決后利息”。其中“判決前利息”的計算期間為從約定的還款期限屆滿之日至法庭作出判決的日期，該利息通常采用香港匯豐銀行的最優惠利率加1%計付。“判決后利息”是從判決日起按每年8%計付。

6.關于借款人已還款項的抵充問題。根據香港判例確定的關于撥付還款規則，借款人清償的款項不足以清償全部本金和利息時，在當事人未約定清償順序情況下，借款人享有撥付權，指明其還款是用于清償本金還是利息，出借人接收還款時必須遵循借款人的指示。在借款人沒有作出指示時，撥付權歸屬于出借人，由出借人決定借款人的還款是用于清償本金還是利息。

案號：（2023）粵民終6279號

作者：徐玉寶

責編：苗　欣

*案例評析僅代表作者個人觀點

審核：黃慧辰

編校：張涵青