王劍平：勞動爭議中適用情勢變更制度部分法律問題解析 | 衡石·觀點

01

案例選編

?案例一：涉及客觀情況發(fā)生重大變化

?案例二：涉及勞動合同無法繼續(xù)履行

?案例三：涉及勞動者與用人單位是否協(xié)商一致

02

衡石觀點

?對于客觀情況發(fā)生重大變化的認定，應當注重審查變更原因力來源，用人單位應當對此承擔舉證責任

?對于勞動合同無法履行的認定，應當依據(jù)“最后手段”原則審查勞動合同是否“無法履行”

?對于未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的審查，應當注重審查協(xié)商方案的合理性以及未能達成一致的原因

03

結 語

Part.

01

薛某與Z公司簽訂無固定期限勞動合同，主要負責上海學校校務運營部助教及招生工作。2018年3月13日，Z公司發(fā)給薛某郵件，載有因組織機構調(diào)整，校務運營部轉到杭州或北京，希望薛某“隨業(yè)務轉移，工作地點為杭州或北京，崗位不變；或者與公司協(xié)商一致解除勞動合同”等。薛某未予同意，并提出協(xié)商解除勞動合同的具體方案，未獲得Z公司同意。3月21日，Z公司制作解除勞動合同通知書，載有：因公司與薛某訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行。經(jīng)協(xié)商未能就變更勞動合同達成一致，故公司決定解除與薛某的勞動合同等。此次部門調(diào)整前后，原在校務運營部任職的員工或辭職或轉職至北京，校務運營部在上海已無工作人員。

薛某申請勞動仲裁，稱Z公司為業(yè)績提升以及管理改進而遷移職能部門，是自主決定的管理行為，并非客觀情況變化導致的被動行為，請求判令Z公司支付違法解除勞動合同賠償金。

Z公司辯稱，由于將部門主營業(yè)務轉移至北京、杭州，薛某所在校務運營部屬支持部門，隨同主營業(yè)務一并轉移，故原勞動合同無法繼續(xù)履行；Z公司提出變更工作地點為杭州，未獲薛某同意，Z公司據(jù)此解除勞動合同符合《勞動合同法》第四十條規(guī)定，屬于合法解除，請求駁回薛某全部訴請。勞動仲裁委裁決駁回了薛某的申請，薛某不服向一審法院提起訴訟。

一審法院認為

Z公司為經(jīng)營管理需要進行職能部門遷移，薛某所在校務運營部被遷移至北京或杭州，遷移后該部門在上海已無工作人員，故本案情形屬于客觀情況發(fā)生重大變化，遂判決駁回薛某的訴請。

二審法院認為

第一，Z公司由于市場原因對相應業(yè)務資源進行整合調(diào)整，將薛某所在部門的業(yè)務集中至杭州及北京地區(qū)。應當認為構成客觀情況發(fā)生重大變化。第二，由于部門遷移，業(yè)務已經(jīng)調(diào)整，薛某原來在上海的崗位已經(jīng)不存在，故原勞動合同無法繼續(xù)履行。第三，雙方就變更勞動合同內(nèi)容進行了充分且合理的協(xié)商，但是并未達成一致。同時Z公司事先將解除勞動合同的理由通知工會并獲無異議的回復。因此，二審法院認為Z公司的行為不構成違法解除，判決駁回薛某上訴請求，維持原判。

Part.

02

王某于2021年10月28日入職A公司，擔任總賬會計。雙方簽訂有期限自2021年10月28日至2024年10月27 日的勞動合同，約定王某擔任財務崗職位。錄用通知書約定王某的月工資為13,000元。2023年2月20日，A 公司向王某發(fā)出解除勞動合同通知書，載明：因公司經(jīng)營結構性優(yōu)化，王某的崗位被取消，并依照《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，解除與王某的勞動合同，并支付離職經(jīng)濟補償金20,365元、代通金13,000元。

2023年3月7日，王某向上海市金山區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求：①自2023年2月20日起恢復與A公司的勞動關系；②A公司按13,000元/月的標準支付2023年2月20日至裁決作出之日的工資。該仲裁委員會于同年4月13日作出裁決：①對王某要求自2023年2月20日恢復與A公司勞動關系的請求予以支持；②A公司支付王某2023年3月7日至2023年4月13日仲裁期間的工資16,735.63元；③對王某的其他請求不予支持。A公司對此不服，提起訴訟。

一審法院認為

發(fā)生勞動爭議，當事人對于自己提出的主張，有責任提供相應的證據(jù)。

本案中，A公司以公司經(jīng)營結構性優(yōu)化王某的崗位被取消為由，解除與王某的勞動合同。但是，A公司提交的證據(jù)不足以證明勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化導致勞動合同無法履行，故A公司的解除系違法解除勞動合同。用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當支付賠償金。因此，在用人單位違法解除勞動合同的情況下，勞動者可以要求繼續(xù)履行勞動合同，也可以主張違法解除勞動合同賠償金，選擇權在于勞動者。

本案中，王某堅持主張繼續(xù)履行勞動合同，A公司雖然不同意繼續(xù)履行，但其提交的證據(jù)，不能證明該勞動合同存在客觀上不能繼續(xù)履行的情況。故一審法院認可仲裁裁決，A公司應自2023年2月20日起恢復與王某的勞動關系，并支付2023年3月7日至4月13日仲裁期間的工資。

二審法院認為

本案的爭議焦點為：?A公司解除與王某之間的勞動合同是否構成違法解除；?如A公司構成違法解除的，其與王某的勞動合同能否繼續(xù)履行，雙方勞動關系是否具備恢復條件。

關于爭議焦點一，本案中，A公司系以公司經(jīng)營結構性優(yōu)化，王某崗位被取消為由，依照《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，解除與王某的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第四十條對應條款，A公司以上述理由合法解除王某勞動合同需同時滿足客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行、經(jīng)協(xié)商未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議之法定要件，但就A公司所提供證據(jù)而言，明顯不能證明其作出的解除王某勞動合同決定符合上述條件。在此情況下，王某主張A公司構成違法解除，依據(jù)充分。

關于爭議焦點二，A公司以其處總賬會計崗位經(jīng)結構性優(yōu)化由兩名調(diào)整為一名，王某任職崗位已取消為由，主張雙方勞動合同不具備繼續(xù)履行條件。但依據(jù)已查明的事實，A公司與王某所簽訂的勞動合同約定王某所從事崗位為財務崗，并非限定于總賬會計崗位。對于王某所稱的A公司在解除其勞動合同后仍招聘總賬會計等財務崗位人員之主張及舉證，A公司除提出相關人員實際負責集團旗下很多公司招聘工作等辯解外，亦未提供反駁證據(jù)。并且，王某明確表示愿意接受財務部門其他工作崗位。

在此情況下，實難認定王某與A公司的勞動合同無法繼續(xù)履行。一審法院認定A公司應自2023年2月20日起恢復與王某的勞動關系，并向其支付2023年3月7日至4月13日仲裁期間的工資，于法有據(jù)，并無不當。故對A公司要求不與王某恢復勞動關系、無需支付王某上述期間工資16,735.63元的上訴請求，不予支持。

Part.

03

蔣某于2012年4月16日入職P公司處，簽訂期限自2012年4月16日起至2013年4月15日止的勞動合同，約定工作崗位為技術支持工程師，稅前月工資為10,000元。2013年4月1日，雙方續(xù)簽至2016年4月15日的勞動合同。2016年3月18日，雙方續(xù)簽自2016年4月16日起的無固定期限勞動合同。2016年8月1日，蔣某晉升為技術和應用支持經(jīng)理。

2020年12月16日，P公司為精簡公司架構和流程，優(yōu)化公司組織架構，將半導體和太陽能銷售部門和一般真空銷售部門進行合并，由銷售總監(jiān)王某統(tǒng)一管理。原半導體與太陽能服務團隊和一般真空服務團隊進行合并，現(xiàn)場服務經(jīng)理李某負責管理，對蔣某的工作崗位將另行安排。2020年12月21日，P公司向蔣某發(fā)出《關于調(diào)整工作崗位和薪水的通知》，將蔣某的工作崗位從一般真空銷售部現(xiàn)場服務經(jīng)理調(diào)整為技術支持工程師，薪資收入從月薪27,250元調(diào)整為10,000元。蔣某認為崗位和薪資與原崗位相差過大，拒絕了調(diào)崗安排。2020年12月22日，P公司以因客觀情況發(fā)生變化導致蔣某原崗位被取消，經(jīng)雙方協(xié)商后未能達成一致為由解除了雙方之間的勞動關系。之后P公司向蔣某支付了經(jīng)濟補償金289,209.78元和代通金27,250元。雙方確認蔣某離職前12個月平均工資為32,123.42元。

2021年1月25日，蔣某向上海市浦東新區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，蔣某申請仲裁要求：P公司支付蔣某違法解除勞動合同賠償金差額289,209.78元。上述仲裁委員會于2021年4月20日作出仲裁裁決，對蔣某的請求未予支持。蔣某不服該裁決結果，遂提出起訴。

一審法院認為

對于解除勞動合同，P公司系以客觀情況發(fā)生變化致使雙方勞動合同無法繼續(xù)履行，雙方對變更勞動合同事宜未協(xié)商一致為由解除的勞動合同。對于客觀情況發(fā)生變化的理解，在勞動合同的履行過程中，合同訂立時所依賴的客觀情況發(fā)生了重大變化，該變化無法預料也不可歸責于雙方當事人，最終致使合同目的難以實現(xiàn)，合同無法履行，或繼續(xù)履行產(chǎn)生顯失公平的后果，因此需要適用情勢變更原則。

本案中，P公司的審計報告顯示P公司的確于2020年發(fā)生重大虧損，且該變更范圍系針對多個部門，涉及多名員工，并非是針對蔣某一人。蔣某亦確認P公司2020年處于虧損狀態(tài)。因此，該組織架構的調(diào)整事出有因，法院認為變更該組織架構的調(diào)整行為不違反誠實信用原則和公平原則，應當認為系客觀情況發(fā)生變化。

對于該客觀情況的變化是否導致雙方的勞動合同無法繼續(xù)履行，蔣某認為其原崗位仍然存在，勞動合同仍然能繼續(xù)履行。對此，蔣某并未提供證據(jù)證明其原崗位仍然存在，且兩個部門合并，導致重復崗位被取消，因此導致相關崗位數(shù)量減少，不能以同名崗位仍然存在證明蔣某的崗位未被取消。因此，對蔣某的該主張，不予采信，據(jù)此雙方勞動合同無法繼續(xù)履行。

對于變更勞動合同的協(xié)商事宜，因重復崗位被取消，導致相同層級的員工多于實際崗位的情況發(fā)生，此時通過競聘的方式選擇合適的人選更為妥當。而P公司現(xiàn)認為蔣某不能勝任原工作崗位，但其提供的相關證據(jù)并不足以證明蔣某無法勝任工作，因此對于P公司陳述的蔣某無法勝任工作的抗辯，不予采信。且P公司僅提供了一個工作崗位給蔣某，且該工作崗位導致蔣某降職降薪至剛入職的狀態(tài)，蔣某拒絕該次調(diào)崗具有合理性。此后P公司并未提供其他任何調(diào)崗方案，亦未與蔣某進行其他協(xié)商。綜合本案實際情況，P公司未能盡到誠信磋商義務，應認定P公司的解除行為系違法解除，故P公司應當支付蔣某違法解除勞動合同賠償金差額200,860.22元。

二審法院認為

本案二審階段的爭議焦點在于：P公司是否與蔣某經(jīng)過了必要的變更協(xié)商。P公司表示，除了《關于調(diào)整工作崗位和薪水的通知》中載明的新崗位外，無蔣某原崗位工作內(nèi)容和薪資水平類似的崗位，但對此并無充分證據(jù)予以佐證，且公司并未真正征求過蔣某關于其他崗位的意見。

然P公司在發(fā)出通知后，因蔣某拒絕薪資降幅較大的新崗位，于第二天就解除了勞動關系，P公司雖表示雙方已無協(xié)商的余地，但遭到蔣某的否認，P公司在蔣某落選新的現(xiàn)場服務經(jīng)理崗位后，僅提供一個工作崗位給蔣某遭拒的情況下，遂解除勞動合同，的確未盡到必要的協(xié)商義務。 一審法院據(jù)此認定P公司系違法解除勞動合同，應屬合理。P公司的上訴請求，依據(jù)不足，無法支持，遂判決駁回上訴，維持原判。

Part.

01

《勞動合同法》第四十條規(guī)定了無過失性辭退中的三種情形，分別是醫(yī)療期滿、不能勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化。無過失性辭退是指《勞動合同法》第四十條規(guī)定勞動者沒有過失但用人單位依然有權依法解除勞動合同的情形。情勢變更是指合同有效成立后因當事人不可預見事情的發(fā)生，導致合同的基礎動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力有悖于誠實信用原則時，則應允許變更合同內(nèi)容或者解除合同的法理。情勢變更原則是誠實信用原則的具體適用，目的在于消除合同因情勢變更產(chǎn)生的不公平結果。情勢變更原則在無過失性辭退中的適用直接表現(xiàn)為《勞動合同法》第四十條第三款。

《勞動合同法》第四十條第三項中規(guī)定的“客觀情況”“重大”“無法履行”的判斷在實踐中存在相當大的分歧。首先，對于如何認定“客觀情況”，《勞動合同法》并沒有作出明確的界定。根據(jù)1994年勞動部《關于 <勞動法> 若干條文的說明》第二十六條的規(guī)定，客觀情況是指發(fā)生不可抗力或者出現(xiàn)致使合同全部或者部分條款不能履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉移等等。該規(guī)定采用列舉、概括的方式對客觀情況發(fā)生重大變化進行了規(guī)定，但是并未涵蓋客觀情況發(fā)生重大變化的全部情形。隨著我國經(jīng)濟社會發(fā)展的變化，尤其是近年來我國經(jīng)濟進入了新常態(tài)，產(chǎn)業(yè)結構和產(chǎn)業(yè)政策不斷調(diào)整變化，導致企業(yè)經(jīng)營環(huán)境受到較大的影響。因此，在對于客觀情況發(fā)生重大變化的認定時不能機械拘泥于勞動部1994年的說明，應當根據(jù)個案的具體情況作出更為準確客觀的解釋，以適應社會經(jīng)濟的發(fā)展。

司法實踐中對“客觀情況”的認定多直接引用該說明第二十六條，尤其是其中對“企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉移”情形的列舉，使得實踐中裁判多直接套用，卻往往未對該情形是否由外部原因所致，以及外部原因的原因力大小進行分析。用人單位屬于擬制的法律主體，內(nèi)部所有職能部門和管理人員在理論上均可代表用人單位在勞資關系中為表意行為。以公司為例，實踐中公司董事會、市場部決策撤銷部門和崗位，人事部則以“客觀情況”發(fā)生變化為由啟動情勢變更機制的案例比比皆是。

對于如何認定“重大”變化。在此類案件中，法官在判斷情勢是否發(fā)生“重大”變化應當堅持怎樣的價值理念和利益衡平，在具體案件中的裁判尺度應當如何把握全然未作規(guī)定。

針對《勞動合同法》第四十條第三項的理解適用，不能僅依賴于對該條款的文義解讀，更應該回歸到該規(guī)定的法理本義對情勢是否變更進行判斷，以情勢變更制度的理論視角來分析問題。對于客觀情況的判斷，不應僅僅局限于勞動者所在的用工部門而對用工部門外其他職能機構的表意行為均視作“客觀情況”，應當將用人單位作為整體的表意主體來看待，在實踐中著重審查“情勢變更”的原因力來源。用人單位應當證明合同訂立時所依賴的客觀情況發(fā)生了重大變化，并且這種變化無法預料也不可歸責于當事人，最終致使合同目的難以實現(xiàn)，合同無法履行，并就變更勞動合同的內(nèi)容與勞動者進行過協(xié)商。在此情況下，雙方仍不能達成協(xié)議，用人單位方可適用情勢變更原則解除勞動合同。

在當前經(jīng)濟環(huán)境的大背景下，考慮到企業(yè)經(jīng)營上可能發(fā)生的困難、虧損或業(yè)務緊縮等實際情況，如果強制企業(yè)不能進行變通，勢必造成企業(yè)利益受到巨大損害，最終會影響勞動者的實際利益。因此，從長遠發(fā)展角度，對企業(yè)主動對經(jīng)營模式及組織架構進行的調(diào)整，只要不違反誠實信用原則和公平原則，應當認定為屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”。

案例一中

從當事人陳述及所提交的證據(jù)可以得知，Z公司基于整合全國業(yè)務資源的需要進行業(yè)務資源調(diào)整，將薛某所在部門的業(yè)務集中至杭州及北京地區(qū)，主要是企業(yè)外部環(huán)境發(fā)生了企業(yè)自身無法改變或者控制的變故，為更好地應對市場需求、技術創(chuàng)新等變化，在不違反誠實信用及公平原則的情況下，對相應崗位或者部門進行必要的整合、調(diào)整或其他決策，亦符合“客觀情況重大變化”之要義。因此，法院從“情勢變更”的原因力來源出發(fā)將其定性為“客觀情況”并無不當。

P22

02

對于如何認定“無法履行”，實踐中往往是以該職位是否依然存在、該職位是否已有人頂替來判斷該合同是否尚有繼續(xù)履行的可能。然而通常而言，雖然崗位的名稱、職責表述等具有可變性和流動性，但工作職能本身往往具有固定性和長期性。

例如，某公司負責銷售的職能內(nèi)容一直存在，但并不意味著需要獨立設置市場部，當該公司撤銷市場部但銷售職能依然存在時，并不能必然得出銷售人員勞動合同“無法履行”的結論。

對于客觀情況發(fā)生重大變化中“重大”的判斷，應當結合勞動合同“無法履行”加以綜合判斷。對這兩項要素的審查需要引入另外一個概念，即解雇的“最后手段”原則，是指解雇應當是雇主終極、無法回避、不得已的手段。早在1978年德國聯(lián)邦勞動法院即確立了這一原則，我國臺灣地區(qū)在1986年也確立了該原則。在實踐中，即使客觀情況發(fā)生了重大變化，也并不必然意味著需要將勞動者予以解雇。用人單位尚可以通過對勞動者調(diào)換崗位、更換工作地點等方式以避免解除勞動關系。

《勞動合同法》第四十條第三項中規(guī)定的“無法履行”的界定，實際上與解雇的“最后手段”原則具有異曲同工之妙。對于解雇行為的合法性判斷，應當以審慎姿態(tài)對解除勞動合同的必要性進行程序審查，具體判斷該解除行為是否是終極、無法回避、不得已的。

案例二中

A公司以公司經(jīng)營結構性優(yōu)化王某的崗位被取消為由，解除與王某的勞動合同。但是崗位的取消不一定代表合同的不能履行。當用人單位主張勞動者所任崗位已被取消，法院應當依據(jù)員工原崗位是否存在、原業(yè)務是否存在、勞動條件變化是否對員工造成明顯影響等因素綜合考量勞動合同是否已達到無法履行的程度。A公司與王某所簽訂的勞動合同約定王某所從事的崗位為財務崗，并非限定于總賬會計崗位。王某主張A公司在解除其勞動合同后仍招聘總賬會計等財務崗位人員，A公司抗辯系相關人員實際負責集團旗下很多公司招聘工作，且亦未提供反駁證據(jù)。對于A公司而言，解除王某勞動合同，客觀上并非屬于終極、無法回避、不可避免的“最后手段”。綜合分析A公司提交的證據(jù)，尚不足以證明勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化導致勞動合同無法履行。

Part.

03

《勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定了協(xié)商前置程序，要求用人單位需與勞動者就協(xié)商變更勞動合同進行協(xié)商，協(xié)商不一致方可解除勞動合同。對于《勞動合同法》第四十條第三項所規(guī)定的“協(xié)商”是否要求符合一定的形式，對于協(xié)商的方案是否要做內(nèi)容限定，法律并未作出明確規(guī)定。單純從字面理解，所謂協(xié)商的程序性設置僅要求雙方圍繞爭議進行過意見表達和意見交換即可，并不要求形成統(tǒng)一意見，也不需要雙方以特定的儀式或流程進行協(xié)商。但是出于對勞動者權益的保護，法院在對協(xié)商進行審查時，關鍵在于確認用人單位是否有穩(wěn)定勞動關系之善意并已盡到誠實磋商的義務。

一是審查協(xié)商變更程序是否規(guī)范，用人單位是否已保障勞動者的知情權和尊重其意見表達權，協(xié)商過程是否充分考慮了勞動者的意見表達與參與。二是審查協(xié)商變更內(nèi)容的合理性。對協(xié)商方案的合理性進行審查：應當從勞動力的交換屬性出發(fā)，以薪資為首要考察方面，對崗位職務、工作內(nèi)容、工作地點等綜合考量。如果用人單位無法證明在協(xié)商過程中的方案具有合理性，應當認定該解除行為違法。

案例三中

公司兩個部門合并，導致重復崗位被取消，相同層級的員工多于實際崗位的情況發(fā)生。P公司向蔣某以通知形式僅提供了一個工作崗位，且該工作崗位導致蔣某降職降薪至剛入職的狀態(tài)，蔣某拒絕了該次調(diào)崗。P公司在發(fā)出通知后，因蔣某拒絕于第二天就解除了勞動關系。在此過程中，P公司并未提供其他任何調(diào)崗方案，亦未與蔣某進行其他協(xié)商。綜合分析上述實際情況，P公司的確未盡到必要的協(xié)商義務，應當認定P公司的解除行為構成違法解除。

勞動法雖然產(chǎn)生了大量異于民法的規(guī)則，但民法背后的司法理念和基本原則仍可適用于勞動法。在此之前，需要明確一個基本事實，即勞動法律的社會法屬性要求對勞資關系中相對弱勢的勞動者一方施以傾斜保護。為此，相較于一般民商事合同，勞動法律對用人單位對勞動合同的解除權作了比較嚴格的限制。在審視勞動法領域情勢變更原則的適用時，必然也不能脫離這個大前提。因此，不難得出一個基本結論：在勞動法領域，應當秉持比一般民商事合同領域更為審慎的態(tài)度適用情勢變更原則。這要求法官在司法實踐中對相關條款的解讀上更為謹慎。

其中《勞動合同法》第四十條第三項關于客觀情況發(fā)生重大變化的規(guī)定，體現(xiàn)了法律對于市場變化及企業(yè)經(jīng)營自主權的尊重。適用該條款時，要在尊重企業(yè)用工自主權的同時，仍應充分兼顧對勞動者利益的平衡保護。對于客觀情況發(fā)生重大變化的認定，應當回歸其法理基礎和制度本義，注重審查變更原因力來源，用人單位應當對此承擔舉證責任。對于勞動合同無法履行的認定，應當依據(jù)“最后手段”原則審查勞動合同是否“無法履行”。對于未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的審查，應當注重審查協(xié)商方案的合理性以及未能達成一致的原因，以便使我們更加充分全面地理解貫徹情勢變更制度在勞動爭議領域的適用，進一步促進勞動關系的和諧穩(wěn)定。

值班編輯：郭葭