鄧學(xué)平辯護(hù)詞精選｜員工私自用印，借公司名義謀利不構(gòu)成貪污

按：一起貪污案中，指控被告人在公司不知情的情況下，私自加蓋公司公章并借用公司的名義從事債券買賣。所有債券買賣的信息是被告人獨(dú)立獲取的，所有債券買賣的資金都是被告人自己支付的，債券從始至終都未登記在公司名下。檢察機(jī)關(guān)將被告人獲取的利潤指控為貪污所得，理由是認(rèn)為被告人的行為使國有資產(chǎn)處在危險(xiǎn)之中。本人則認(rèn)為，因公章不代表公司真實(shí)意志，對公司沒有法律效力。即便案涉?zhèn)l(fā)生違約，公司也無需承擔(dān)違約責(zé)任，不存在遭受經(jīng)濟(jì)損失的法律可能。被告人的行為不會(huì)使國有資產(chǎn)處在危險(xiǎn)之中，不構(gòu)成貪污罪。現(xiàn)摘取如何判斷公章效力的部分，簡化后予以公開發(fā)布。

案涉“暗盤代持”的《債券買賣協(xié)議》上出現(xiàn)了公司投資部的印章，而非公司的公章。更重要的是，這些印章是被告人通過私刻、復(fù)制和偷蓋等三種方式私下加蓋的，不能代表公司的真實(shí)意志。一審法院認(rèn)為被告人假蓋印章的行為構(gòu)成表見代理，公司會(huì)因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任是完全錯(cuò)誤的。

這是一起刑事案件，但爭議的焦點(diǎn)問題——私自加蓋公司公章的法律后果問題卻是一個(gè)典型的民法問題。根據(jù)《民法典》及最高人民法院一系列的生效裁判規(guī)則，加蓋公司部門印章不代表合同一定對公司有效。即便加蓋公司公章，也不代表公司一定需要承擔(dān)法律責(zé)任。本案的核心事實(shí)在一審中根本沒有調(diào)查清楚。

一、根據(jù)《民法典》及最高人民法院一系列的生效裁判規(guī)則，加蓋了公司部門印章不代表合同一定對公司生效。即便加蓋公司公章，也不代表公司一定需要承擔(dān)法律責(zé)任

1.投資部系公司內(nèi)設(shè)部門，不是獨(dú)立法人，不具有獨(dú)立對外簽署合同的民事行為能力。加蓋公司投資部的部門印章，從形式上審查就是一個(gè)效力待定的合同。未經(jīng)公司追認(rèn)，不對公司發(fā)生法律效力。

2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定（2020修正）》第五條規(guī)定，一審法院認(rèn)定“只要加蓋了公司的印章，公司就要承擔(dān)法律責(zé)任”是明顯錯(cuò)誤的的。

3.關(guān)于合同印章的效力，最高人民法院通過一系列生效判決形成了這樣的裁判規(guī)則：

（1）《協(xié)議書》加蓋了公司的印章但沒有該公司法定代表人或者業(yè)務(wù)經(jīng)辦人簽字，其是否依法發(fā)生效力，取決于加蓋印章的人是否具有公司的授權(quán)。原則上，法定代表人視為當(dāng)然有權(quán)代表公司。

（2）盡管印章是公司對外作出意思表示的重要外在表現(xiàn)形式，但法律并未規(guī)定法定代表人以外持有公司印章的人僅憑其持有印章的事實(shí)就能夠直接代表公司意志，某人持有印章只是反映該人可能有權(quán)代表公司意志的一種表象，至于其是否依授權(quán)真正體現(xiàn)公司意志，仍需進(jìn)一步審查。

（3）合同相對方不能僅憑對方行為人持有公司印章即可相信其有公司授予的代理權(quán)。合同相對方需要自行舉證證明自己屬于善意第三人。

（4）合同效力原則上屬于人民法院主動(dòng)依職權(quán)審查的范圍，當(dāng)事人沒有明確主張合同效力問題的，人民法院也可直接作出審查認(rèn)定。

也即，判斷合同印章的效力，需要分兩步進(jìn)行審查：第一步，審查加蓋印章的人是否具有代表權(quán)。有代表權(quán)的人，即便加蓋了單位假章，合同也對單位發(fā)生效力。反之，沒有代表權(quán)的人，即便加蓋了單位真章，合同也未必對單位發(fā)生效力。第二步，如果加蓋印章的人沒有代表權(quán)，那么需要審查合同相對方是否善意。只有當(dāng)合同相對方能夠舉證證明自己有理由相信加蓋印章的人能夠代表單位，合同相對方才可能會(huì)被認(rèn)定為善意第三人。否則，加蓋印章的人即便加蓋了真章，合同對公司也不發(fā)生效力，公司無需對員工私自加蓋公章的行為承擔(dān)法律責(zé)任。

二、“暗盤代持”部分，公司沒有實(shí)際出資，相關(guān)債券在中債登系統(tǒng)中未登記在公司名下，公司也未因此遭受任何經(jīng)濟(jì)損失。暗盤部分不應(yīng)認(rèn)定為貪污

暗盤代持部分的債券交易跟公司唯一的聯(lián)系是被告人假借了公司的名義在《合同》上加蓋了公司的部門印章。檢察院及一審法院的推理邏輯是：加蓋公司印章使得公司需要承擔(dān)潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而對應(yīng)的交易獲利應(yīng)當(dāng)歸屬公司所有。但這種推理明顯錯(cuò)誤：

1.起訴指控屬于事后行為，只能針對已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，即只能針對實(shí)然的事實(shí)，不能針對主觀想象的事實(shí)。案涉?zhèn)缫呀?jīng)交易完畢，客觀事實(shí)是沒有人要求公司承擔(dān)法律責(zé)任，也沒有給公司造成任何虧損。所謂的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)被證明為不存在、不屬實(shí)。可能性已經(jīng)被確定性替代，不能仍然用可能性去起訴指控。貪污罪屬于實(shí)害犯，不屬于危險(xiǎn)犯。周光權(quán)教授認(rèn)為，行為僅僅制造了法益風(fēng)險(xiǎn)而未造成實(shí)際損失，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占犯罪。

2.檢察院和一審法院想當(dāng)然的認(rèn)為，只要協(xié)議加蓋了公司的部門印章，案涉協(xié)議便構(gòu)成“表見代理”，顯屬錯(cuò)誤。無權(quán)代理不等于表見代理。表見代理需要滿足兩個(gè)條件：一是行為人具有代理權(quán)的權(quán)利外觀；二是合同相對人善意且無過失。本案不符合表見代理的認(rèn)定條件。

（1）被告人不具有基本的權(quán)利外觀。其只是一個(gè)一線交易人員，沒有公司書面授權(quán)文件，之前也并未代表公司跟案涉機(jī)構(gòu)辦理過相關(guān)業(yè)務(wù)。僅僅憑借一張名片不可能獲得代理權(quán)外觀。

（2）被告人與大多數(shù)機(jī)構(gòu)交易員相識(shí)于QQ，從未見過面。交易員未核實(shí)過被告人的真實(shí)身份和交易權(quán)限。案涉交易協(xié)議以傳真件形式或掃描件形式遠(yuǎn)程簽訂而非在辦公地點(diǎn)當(dāng)面簽訂。憑什么認(rèn)為合同相對方有理由相信一個(gè)普通的一線交易員或者QQ那頭的一個(gè)虛擬人物有權(quán)代表一家大型國企？

綜上：本案雖然是一起刑事案件，但基礎(chǔ)法理卻依賴民法知識(shí)，是一起典型的刑民交叉案件。因?yàn)楸景覆粯?gòu)成表見代理，公司無需對被告人行為承擔(dān)法律責(zé)任。被告人的行為在法理上沒有使國有資產(chǎn)處在危險(xiǎn)之中，在客觀上亦未造成任何國有資產(chǎn)損失。被告人風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，公司無責(zé)任亦無權(quán)利，被告人的交易利潤不屬于國有資產(chǎn)，本案不構(gòu)成貪污罪。