企業破產法（修訂草案）第二章“申請與受理”部分評析

原標題：企業破產法（修訂草案）第二章“申請與受理”部分評析

中國人民大學教授 王欣新

《中華人民共和國企業破產法（修訂草案）》（以下簡稱《修訂草案》）第二章是對“申請與受理”的規定。在本章的修訂過程中，不僅對原有的規定進行了全面的完善，而且增加了許多新的內容，例如，債務人發生破產原因后，其董事、高級管理人員應采取合理措施避免企業狀況繼續惡化和財產減損；申請人提出破產申請后至人民法院作出裁定前，債務人的財產存在貶值或者被惡意轉移等緊急情況的，債權人、債務人可以申請對債務人財產采取中止執行或者保全措施等。本文在此介紹本章修訂內容，并對一些重要問題提出繼續健全、完善的建議。

一、對待履行合同之選擇履行權的修訂與完善

《修訂草案》第二十二條規定：“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定是否繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為拒絕履行，但雙方協商一致的除外。許可人進入破產程序的知識產權許可合同，出租人進入破產程序的用于生活居住的房屋租賃合同、對承租人營業有重大影響的不動產租賃合同，不適用前款規定。管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為拒絕履行。經對方當事人同意，管理人可以一并轉讓合同的權利義務。”

待履行合同的選擇履行權問題，對當事人的權益具有重要的影響。在債務人進入破產程序后，因情勢變遷可能已喪失對待履行合同的繼續履行能力，或失去繼續履行的必要，或可能使繼續履行出現不公平的情況，故需要解除待履行合同。而選擇繼續履行合同，則有助于促成債務人的重整挽救成功。所以，現行破產法規定，管理人可以單方面強制選擇解除合同或繼續履行合同，以避免債務人財產因破產程序啟動而擴大損失。管理人選擇解除或者繼續履行合同，以保障債權人權益最大化為主要遵循原則，同時應當兼顧公平維護合同對方的正當權益。

《修訂草案》對待履行合同的選擇履行權，有幾點重要的修改創新。第一，明確規定不得適用選擇履行權的具體合同范圍，即本條第二款中提及的符合法定條件的知識產權許可合同、房屋租賃合同以及不動產租賃合同。立法目的是通過禁止拒絕履行合同，以維護合同對方的特定正當權益不受侵害，保障選擇履行權行使的實質公平。

第二，將選擇履行權行使方式中的“解除合同”修改為“拒絕履行合同”。在管理人選擇不再履行合同時，各國使用的概念有“解除合同”與“拒絕履行”之別，兩者的法律內涵和實施效果是不同的，選用何種概念以適用本國國情為原則。《修訂草案》使用拒絕履行概念的目的，是要取消在解除合同概念之下對合同雙方已經履行部分恢復原狀的復雜法律程序與債權債務關系，降低司法成本，提高辦案效率，促使破產程序更為順利的進行。

第三，借鑒其他國家的有益經驗，規定“經對方當事人同意，管理人可以一并轉讓合同的權利義務。”在待履行合同的繼續履行結果會使債務人獲得利益的情況下，如果債務人無法繼續履行合同，便只能選擇拒絕履行合同，這將使債務人的可得利益受到損失。為了實現對債務人財產利益的保全，一些國家的立法允許管理人一并轉讓合同的權利義務，并在轉讓中獲得相應利益。我國立法借鑒此經驗，對選擇履行權的行使方式在繼續履行、拒絕履行之外增加了轉讓合同權利義務，以更好地維護債務人及其背后的全體債權人的正當權益。

不過，《修訂草案》對此條規定的修改也存在有待繼續健全完善之處。問題主要出現在第一款中規定的，管理人未在法定期間內通知或回復合同對方是否繼續履行合同，即“視為拒絕履行，但雙方協商一致的除外”一句上。

第一，選擇履行權是由管理人單方行使的強制性權利，無論其如何行使選擇履行權，都是不需要與對方協商一致即可生效的。管理人未在法定期間通知或答復合同對方視為拒絕履行，是對選擇履行權的推定行使，同樣無須與對方協商一致。該款規定修改后，在視為拒絕履行之后增加“但雙方協商一致的除外”，不僅改變了法律規定的管理人對選擇履行權行使的單方強制性屬性，而且侵害了合同對方在法定情況下直接取得繼續履行效力的權利。

管理人行使選擇履行權只有一次性機會，不得反向再次行使，如選擇繼續履行合同后又拒絕履行，不僅違背誠實信用原則，而且會嚴重損害合同對方的正當權益。為防止管理人拖延行使選擇履行權給合同對方造成損失，現行破產法規定，管理人在法定期間內未通知或答復對方當事人是否繼續履行合同，視為拒絕履行。民法典第一百四十條第一款規定，行為人可以明示或者默示作出意思表示。對管理人行使選擇履行權，也應當根據其是否以明示或者默示的方式作出繼續履行合同的意思表示來判斷。所以，雖然法律規定通知或答復的法定期間已過，可以“視為拒絕履行”，但要得出這一確切結論，還必須排除管理人已經通過行為表示或默示確認繼續履行合同效力的情況。

實踐中，一些管理人一方面通過自己的行為作出繼續履行合同的意思表示，接受對方對合同的繼續履行、財產交付等，享受因合同繼續履行而產生的各種利益；另一方面，又以自己在法定期限內未作通知或答復，主張合同已經推定解除為由，將對方因實際繼續履行產生的債權作為破產債權只做比例清償，而不是全額清償，侵害對方債權作為共益債權優先清償的正當權益。依照民法典的規定，在管理人的行為已經足以確認其選擇繼續履行合同時，合同對方當事人就已經取得了繼續履行合同的權利。而《修訂草案》卻在這種情況下，又附加上“但雙方協商一致的除外”這一“畫蛇添足”的條件，使合同對方本已得到法律確認的繼續履行合同權利，因不可能與管理人協商一致被剝奪。所以，建議此處修改為：“債務人以其行為表示或默認合同繼續履行的除外”，而不能規定為“雙方協商一致的除外”。

第二，有的人認為，在合同被“視為拒絕履行”后，就禁止雙方再繼續履行合同，這也是錯誤的。即使管理人在法定期限未通知或答復對方當事人，可以因推定而被“視為拒絕履行”，也并不意味著此后就禁止合同雙方繼續履行。在選擇履行權已經失去適用效力后，只要雙方依據民法典自愿協商一致，仍可以繼續履行合同，只不過這時管理人不再享有單方強制性要求繼續履行合同的權利。

第三，從實踐情況看，目前法律規定管理人對行使選擇履行權的通知或答復的法定期間有些短，部分案件沒有給管理人留出足夠的時間認真作出選擇，故建議適當延長上述法定期間。

綜上，《修訂草案》的此項規定存在明顯的邏輯適用不當，一方面將通知或答復的法定期間超過后要繼續履行合同時必須具備的“雙方協商一致”條件，嫁接到了“視為拒絕履行”之后，消除了法律明文規定的管理人選擇履行權的強制性。另一方面，使法律規定的“視為拒絕履行”的推定性質事項，變成了只有“雙方協商一致”才可能例外推翻的事項，在管理人已經以其行為確認繼續履行合同事實的情況下，剝奪了合同對方已經依法得到的主張繼續履行合同的權利。故建議對第二十二條規定中存在的問題予以糾正，保障選擇履行權的公平、公正行使。

二、破產申請受理后中止的訴訟與仲裁繼續進行的條件

《修訂草案》第二十五條對應現行破產法的第二十條。該條規定：“人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產后，該訴訟或者仲裁繼續進行。”《修訂草案》沒有對此條進行修改，但其存在邏輯錯誤的問題。

該條之所以規定，“人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止”，其原因是破產申請受理后，債務人對原由其進行的訴訟或者仲裁案件喪失了管理權與處分權，應由管理人接管并繼續進行。但管理人繼續進行這些訴訟或者仲裁事務，是需要一定時間熟悉案情和做好準備工作的，所以應當暫時予以中止。既然中止的原因是等待管理人接管訴訟或者仲裁事務，這些事項恢復進行的條件當然也應當是管理人接管了訴訟或者仲裁事務。

本條規定的錯誤在于，訴訟或者仲裁中止的原因與其應恢復進行的事由，法律的規定不相對應。管理人接管債務人財產與其接管訴訟或者仲裁事務，是不同的概念和事項，兩者之間不存在可以相互取代的邏輯關系。而且，在破產程序中管理人接管這兩個不同事項的法定時間也不相同。法院指定管理人后，管理人就應當立刻接管債務人財產。但管理人接管并掌握訴訟或者仲裁事務，往往不是在被指定后就能夠立刻開始、即刻完成的。由于接管這兩個不同事項的時間點是不同的，實踐中已經出現受理訴訟的法院、受理仲裁案件的仲裁機構，在破產程序開始后就以管理人已經接管債務人財產為由，要求立刻恢復與之并無關聯的訴訟或者仲裁事務的案件。立法中不應當出現這樣明顯的邏輯錯誤，建議予以修改。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》出臺時對這一問題已經作出了修改調整，其第110條中規定，“人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟，在管理人接管債務人財產和訴訟事務后繼續進行。”但該條沒有刪除“接管債務人財產”的內容，而只是增加了管理人對“訴訟事務”的接管，這是因為考慮到作為一般性司法文件的會議紀要，增加必要的內容是可以理解的，但不宜對破產法直接進行刪除修改。

三、破產申請受理后的中止執行與解除保全措施

《修訂草案》第二十四條規定：“人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止。管理人可依據受理破產裁定書和指定管理人決定書申請解除保全措施和中止執行，相關機關應當向管理人移交債務人財產或者其處分權。前款規定的保全措施、執行程序包括人民法院在民事、行政訴訟中采取的保全措施和執行程序，人民法院、行政機關行政強制中為實現債務人財產給付的強制措施和強制執行，稅務機關、海關采取的稅收保全措施、強制執行。”

在破產申請受理后，對債務人的財產中止執行與解除保全措施的落實，一直是司法實踐中的難題。為解決這一問題，本條首先明確了申請解除保全措施和中止執行的負責人是管理人，而不是受理破產案件的法院，賦予管理人重要的履職權力，統一了司法實踐中的做法。而在此前的法律規定中，沒有明確規定是由管理人還是法院負責申請（或要求）解除保全措施和中止執行。申請時，管理人應當提交受理破產裁定書和指定管理人決定書。相關機關接到申請后，應當向管理人移交債務人財產或者其處分權，履行法律明確規定的義務。

本條第二款明確了應當依法解除保全措施和中止執行的具體范圍，包括人民法院在民事、行政訴訟中采取的保全措施和執行程序，人民法院、行政機關行政強制中為實現債務人財產給付的強制措施和強制執行，稅務機關、海關采取的稅收保全措施、強制執行。

但是《修訂草案》的規定仍有繼續完善的必要。第一，立法未將刑事訴訟中對債務人財產的解除保全措施和中止執行程序的問題包括在內，也沒有規定對兩種司法程序應如何協調適用。這一問題如不能解決，將使與刑事程序并行的破產程序難以正常進行，建議作出相應規定。

第二，建議增加對違法機關與違法者追究相應法律責任包括民事賠償責任的規定。實踐中之所以屢屢發生拒不依法解除保全措施和中止執行的行為，關鍵原因就是對違法者缺乏追究責任的明確規定。

第三，在征求意見的過程中有人建議，應當規定管理人在提出申請后超過一定期間仍得不到解決，受理破產案件的法院可以直接采取相應措施解除保全措施和中止執行，必要時采取執行回轉措施。筆者認為，如果追究違法者法律責任的建議不能落實，該建議的采納就非常有其必要性。（王欣新）

（人民法院報）