劉明祥：適用但書規定出罪的基本理論問題探究 | 法商研究202506

【作者】劉明祥（廣東外語外貿大學法學院教授）

【來源】北大法寶法學期刊庫《法商研究》2025年第6期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：學界之所以對《中華人民共和國刑法》第13條但書規定的理解存有諸多爭議，是因為部分學者未能正確認識到但書規定是排除行為犯罪性的原則性規定。但書規定非但不違反罪刑法定原則，反而對保障罪刑法定原則有重要意義。《中華人民共和國刑法》第13條表明犯罪的成立不僅形式上要具備犯罪的構成要件，而且實質上不存在排除行為犯罪性的事由。對危害性不大的行為直接適用但書規定出罪，與我國傳統的犯罪構成理論并不沖突。但書規定原則上可適用于刑法分則規定的所有犯罪，只不過由于刑法分則明確將“情節嚴重”作為犯罪成立的條件，因此不必再重復適用但書規定出罪。適用但書規定出罪應以司法解釋相關規定的精神為指導。

關鍵詞：但書；出罪；構成要件；適用范圍

目次 一、但書規定有無存在的必要性 二、但書規定是否違反罪刑法定原則 三、適用但書規定出罪是否與犯罪構成理論相悖 四、適用但書規定出罪的范圍 五、司法解釋有關適用但書出罪的規定及其運用

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第13條在前半段規定犯罪概念的同時，后半段規定：“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。傳統刑法理論的通說和司法實務界通行的觀念均認為，但書規定可以作為出罪的法律依據直接適用于司法機關對案件作出的無罪認定。但是，近年來我國刑法學界有不少學者對這一傳統觀念和司法實務中的一貫做法提出異議，認為《刑法》第13條但書規定不具有直接出罪的功能。當前，該理論主張有取代傳統通說的趨勢。不難想象，這種理論與實務的沖突將愈發突出并對司法裁判產生重要影響。要改變這種狀況，就必須化解上述分歧。本文試圖在剖析分歧焦點的基礎上，重點論證但書規定的存在價值以及適用但書規定出罪的科學合理性，以期為促進理論與實務的良性互動提供參考。

一

但書規定有無存在的必要性

但書規定有無存在的必要性是首先需要澄清的問題。對此，學界主要有“必要說”與“不必要說”兩種對立的觀點。其中，持“不必要說”的論者認為，但書規定存在重大缺陷，根本無存在的必要，應當刪除；而持“必要說”的論者認為，但書規定是犯罪概念不可或缺的內容，當然有存在的必要性。

（一）但書“不必要說”及相關反駁之剖析

筆者不贊成“不必要說”，認為該觀點提出的兩項應刪除但書規定之理由，明顯不能成立。“不必要說”的理由之一為：《刑法》第13條但書規定（后段）與犯罪概念規定（前段）在邏輯上存在矛盾，并且與前段所述的犯罪特征相沖突；理由之二為：但書規定與罪刑法定原則相悖。對于后一條理由，筆者將在下文予以反駁，在此僅對前一條理由提出異議。

持“不必要說”的論者認為，《刑法》第13條在“不認為是犯罪”的但書之前，存在“一切……都是犯罪”的表述，“在‘一切’這樣的外延之下，但書是不應該存在的。要么，用‘一切’就不用但書，要用但書就不應用‘一切’。從另一方面看，在以規范為界定標準的情況下，‘依照法律應當受刑罰處罰的’這幾個字所表達的內容完全可以把但書所講的內容包含進去，如果再講但書，就有重復之嫌”。

有論者反駁指出，這種認為但書使犯罪概念存在邏輯矛盾的觀點，明顯是以“但書是前段的例外”為出發點的，實際上“但書是前段的補充”，“即‘情節顯著輕微危害不大’是補充說明‘一切危害……的行為’的社會危害程度……并不存在邏輯上的矛盾”。另有論者進一步反駁稱，上述觀點的不當之處是未將但書納入刑法對犯罪的立法定義之中。理由如下：《刑法》第13條前段大致框定了我國刑法的犯罪圈，但框入圈內的行為有些并非犯罪，還需要根據后段的但書將一部分行為排除出犯罪圈，因此“對我國刑法關于犯罪的立法定義完整的理解是：除了情節顯著輕微危害不大的行為外，一切危害國家主權……的行為都是犯罪”。

在筆者看來，上述反駁者立足于但書規定具有必要性的立場，這一點應予肯定，但其提出的反駁論證力度不足，甚至自身還存在缺陷。例如，認為“但書是前段的補充”，即“情節顯著輕微危害不大”是用來補充說明社會危害性必須達到嚴重程度，該觀點忽略了《刑法》第13條前段中“應當受刑罰處罰”一語，其本身就含有對行為社會危害性程度的限制之義；“情節顯著輕微危害不大”的行為，其社會危害性顯然未達到“應當受刑罰處罰”的程度，自然無須再通過但書作補充說明。又如，認為《刑法》第13條前段框入犯罪圈的行為有些并非犯罪，仍需通過但書將這些非犯罪行為排除，這種觀點同樣缺乏合理性。理由如下：一方面稱但書規定的情節顯著輕微危害不大的行為已被納入犯罪圈，另一方面又主張用但書規定將其排除在犯罪圈之外，這一論證本身就自相矛盾。此外，將《刑法》第13條規定的犯罪定義理解為“除了情節顯著輕微危害不大的行為外，一切危害國家主權……的行為都是犯罪”，也不符合形式邏輯下定義的規則。實際上，為任何事物下定義，都無須特別注明將不屬于該事物范疇內的現象排除在外。

另有持“必要說”的論者提出，《刑法》第13條前段“……是犯罪”與后段“……不認為是犯罪”的表述并不矛盾。其理由是：“兩個‘犯罪’不是在同一層次使用的概念，后者顯然是終極意義上使用的概念，而前者只能是前階段性的犯罪概念……相當于三階層犯罪論體系下符合構成要件的行為。”與之相似的另一觀點是，《刑法》第13條前段中的“犯罪”是立法概念，后段中的“犯罪”是司法概念。概言之，這兩種觀點的共識是：《刑法》第13條前后段的“犯罪”含義不同，只有這樣理解才能化解“一切……都是犯罪”與部分行為“不認為是犯罪”之間的矛盾。應當肯定的是，持這兩種觀點的論者都意識到，將第13條前后段視為對犯罪概念的統一描述存在邏輯矛盾。從形式邏輯下定義的規則來看，“‘前段’的表達屬于全稱肯定判斷，即所有的都是，這一表達排斥例外——‘但書’的存在……在同一層面理解兩者的關系，難以解釋‘一切都是，部分又不是’的矛盾”。因此，將《刑法》第13條前段與后段分開審視，而非將兩者融為一體對“犯罪”含義作統一界定，或許是更加合理的選擇。只不過，將該條前后段中“犯罪”一詞的含義作差異化解讀并不妥當。盡管刑法中的同一詞語在不同條文中表達的含義可能存在差異，但不可能完全不同，否則刑法規范會喪失可預測性或確定性。以第一位論者的解釋為例，將《刑法》第13條前段中的“犯罪”解釋為“相當于三階層犯罪論體系下符合構成要件的行為”，即只是具備犯罪成立三個要素之一的行為，并非“犯罪成立意義”上的“犯罪”；而后段但書中的“犯罪”，則是“犯罪成立意義”上的“犯罪”。該解讀雖然能在一定程度上避免出現將前后段視為對犯罪概念完整表述的矛盾，但由于其實際上是將前段中的“犯罪”解釋為包含因不具備違法性或有責性要件而不成立犯罪的行為，因此又與前段規定明顯不符。從前段所述“一切……危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”的表述不難看出，其是在“犯罪成立意義”上使用“犯罪”一詞，并不包含僅具備犯罪成立的一些要件卻不成立犯罪的情形。因此，刑法理論通說認為，該規定所界定的“犯罪”是具備犯罪的社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性三個基本特征的行為，不存在“不成立犯罪”的可能性。第二位論者的解釋也存在類似問題：其將《刑法》第13條前段的規定理解為對立法者的要求，卻無法解釋前段中為何會有“依照法律應當受刑罰處罰”的表述。若前段規定是對立法者的要求（即應將有社會危害性并應受刑罰處罰的行為規定為犯罪），則意味著相關行為尚未被法律規定為犯罪，此時“依照法律”的表述便失去了前提依據。由此可見，《刑法》第13條前段中的“犯罪”并非僅對立法者提出要求的一種“立法概念”。

（二）準確定位但書“必要說”的立足點

前述持“必要說”的論者認為，但書規定是犯罪概念不可缺少的內容，當然有存在的必要性。其中有兩種代表性觀點：一是“有機組成部分說”，認為“《刑法》第13條的但書是犯罪概念的必不可少的有機組成部分”；二是“正反兩方面結合說”，認為《刑法》第13條是通過采取正反兩方面相結合的形式來界定犯罪概念的。這兩種觀點與前文所述“不必要說”及反駁論存在一個共同的缺陷，即都將《刑法》第13條前后段視為對犯罪概念的完整表述。由于其立足點不妥當（前文已述），因此要么不能得出正確的結論（如前述“不必要說”），要么結論正確卻給不出令人信服的理由（如前述“必要說”）。只有將《刑法》第13條前段與后段予以區分，將前段視為對犯罪概念的完整表述，將后段但書規定視為對形式上符合構成要件的行為排除其犯罪性的原則性規定（以下簡稱“排除行為犯罪性的規定”），才能準確定位“必要說”的立足點。

第一，在邏輯學上，定義是揭示事物本質屬性的邏輯方法。定義由被定義項、定義項和定義聯項三部分組成。《刑法》第13條前段關于犯罪的定義就包括這三部分。其中，“犯罪”是被定義項；“一切……危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的”是定義項；“都是”是定義聯項。可見，《刑法》第13條前段已經形成一個較為完整的邏輯定義，無須再通過后段但書來補充，故“但書是前段的補充”之說缺乏合理性。基于相同邏輯，“但書是犯罪概念的必不可少的有機組成部分”之說，也與客觀實際不符。原因在于，既然前段已為“犯罪”作出完整定義，就無須作補充說明，但書內容對“犯罪”的定義而言就是多余的。至于前段“從正面規定了什么是犯罪”，后段但書“從反面說明了什么不是犯罪”，前后兩段從正反兩方面結合闡釋犯罪概念的觀點，也忽視了邏輯學的定義規則：為“犯罪”下定義時，只要說明“什么是犯罪”即可，不必再從反面說明“什么不是犯罪”。

第二，前述持“不必要說”的論者注意到將《刑法》第13條前段與后段視為對犯罪的完整定義存在邏輯矛盾，這一判斷值得肯定。但該論者認為后段但書內容是對前段內容的重復，則存在不妥。持“不必要說”的論者顯然是將前后段內容都視為犯罪定義的組成部分，從而導致這一誤判。如前所述，按邏輯學的定義規則，為犯罪下定義時只需明確“什么是犯罪”，無須說明“什么不是犯罪”。但書恰恰是在前段已完整界定“什么是犯罪”的前提下接著說明“什么不是犯罪”，因此是犯罪定義中多余的內容。然而，如果明確后段但書并非前段犯罪定義的組成部分，那么在界定“什么是犯罪”之后再說明“什么不是犯罪”，既不違反邏輯規則，也不存在前后重復的問題，且與人們的思維路徑和敘事習慣相一致。令人遺憾的是，持“不必要說”的論者未能認識到這一點。上述持“必要說”以及站在此說立場反駁“不必要說”的論者同樣未意識到這一點。

第三，將《刑法》第13條前段與后段所規定的內容分成相對獨立但又密切相關的兩部分來理解，即前段是對“犯罪”作出的完整定義而后段但書是“排除行為犯罪性的規定”，這樣理解不僅能有效避免上述爭議，還更具科學合理性。（1）《刑法》第13條后段但書所規定的內容，并非只有我國刑法才有。事實上，大多數外國的刑法典對情節輕微的行為都不予處罰。其中，含有犯罪的實質定義和形式定義的刑法典，往往會直接在關于犯罪定義的條款中規定對于情節顯著輕微的行為不予處罰；對于含有犯罪形式定義的刑法典或者根本未規定犯罪定義的刑法典而言，要么是在刑事訴訟立法中，要么是在其他法律規范中，針對情節顯著輕微的行為作出不予處罰的規定。可見，持“不必要說”的論者主張刪除但書規定，這與一些刑事立法體例并不相符。（2）《刑法》第13條中的但書淵源于1926年《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國刑法典》中犯罪概念的規定。1926年《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國刑法典》第6條犯罪定義的附則和1960年《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國刑法典》第7條（犯罪概念）第2款，在“但是”之前均包含“形式上雖然符合本法典分則某一條文所規定的要件”的表述。“在我國1979年刑法起草過程中，刑法草案的第13次稿、第34次稿和第35次稿中的犯罪概念也有類似規定，盡管1979年刑法沒有保留這種表述，1997年刑法也未予以增加，但其意思卻不可忽略。因為‘但是’一詞足以體現這種意蘊，否則，不符合分則構成要件的行為顯然不為罪，何來‘但是’。”從但書規定的立法淵源不難看出，其以肯定如下論斷為前提條件：形式上符合犯罪構成要件的行為，仍可能因實質上不具有嚴重社會危害性而不成立犯罪。此外，在我國，自20世紀50年代到1979年《刑法》之間的多部刑法草案都將但書內容放在同一條文的犯罪概念規定之后，并以單列一款的形式存在。顯然，但書內容不能被納入犯罪概念之中，更不應被視為犯罪概念的組成部分。在犯罪定義之后單列一款規定但書內容，這是《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國刑法典》和《俄羅斯聯邦刑法典》長期沿用的立法模式。不難發現，但書內容明顯是犯罪定義之外的關于排除行為犯罪性的原則性規定。如上所述，我國首部刑法典的草擬過程跨越20余年，其間多部草案足以證明我國借鑒了“犯罪定義+單列但書”的立法模式。盡管最終頒布的刑法典未將但書內容單列一款規定，而是緊隨犯罪定義之后，但由于1978年的刑法草案第34次稿和第35次稿均將但書內容單列一款，且其規定與正式刑法典的但書內容基本相同，表明兩者僅為編排和表述上存有微妙差異，實質內容并無不同，因此對兩者應作同一理解——但書規定是排除行為犯罪性的原則性規定。（3）從《刑法》第13條前段與后段的邏輯關系來看，前段明確了犯罪概念及其基本特征，為后段但書規定排除行為的犯罪性奠定了基礎。從某種意義而言，前段對犯罪概念及其特征的界定，正是為引出后段關于排除行為犯罪性的內容。前后段之間的邏輯關系清晰緊密，甚至規定后者的意義比規定前者的意義更大。這是因為具體犯罪及其成立條件在刑法分則中將有詳細規定，刑法總則中規定宏觀的犯罪概念及其基本特征，其意義較為有限，這也是德國、日本等國刑法總則未規定犯罪概念的原因之一。我國刑法之所以規定犯罪概念，很重要的是因為緊接其后需要設置一段或一句來規定排除行為犯罪性的內容，而這正是德國、日本等國刑法所不具備的立法結構。

二

但書規定是否違反罪刑法定原則

如前所述，持“不必要說”的論者否定但書的一項重要理由是但書規定違反罪刑法定原則。該觀點基于如下判斷：《刑法》第3條的規定“不僅包含了罪刑法定原則中的法無明文規定不為罪的一般概念，而且包含了法律規定為犯罪的，就要依法定罪處刑，要嚴格執法……但是，根據‘情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪’的規定，刑法分則已規定為犯罪的行為有可能被司法機關確定為不是犯罪，不予刑事處罰。罪刑法定原則要求刑法對個罪構成的規定要具體、確定，而情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪的規定則使刑法各罪的罪與非罪的標準永遠處于一個不確定的狀態，從而與罪刑法定之確定性要求相悖”。筆者認為，上述理由難以成立。

第一，認為但書規定違反罪刑法定原則，是以《刑法》第3條前半段規定了“積極的罪刑法定原則”為依據。我國有部分學者認為：《刑法》第3條表明，我國罪刑法定原則除了包含后半段“法無明文規定不為罪”“法無明文規定不處罰”的內容之外，還包括前半段“積極的罪刑法定原則”的內容，即只要法律明文規定為犯罪行為的，就應當依照法律定罪處刑。然而，將《刑法》第3條前半段視為“積極的罪刑法定原則”的內容并不合適。原因在于：（1）針對該條前半段“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，不僅可以從文義上解讀為“只要法律明文規定為犯罪行為的，就應當依照法律定罪處刑”，還可以解讀為“只有法律明文規定為犯罪行為的，才能依照法律定罪處刑”。從前后段的邏輯關系來看，如果采取第一種解讀，那么后半段所表述的就是與前半段相反的意思。既然如此，前半段之后就應當用“但是”一詞進行轉折，即與《刑法》第13條一般，將后半段設置為但書內容；如果采取第二種解讀，那么前半段與后半段的語義就是相同的，后半段只是對前半段所述意思的強化或補充，自然無須用“但是”銜接，亦不能視為但書規定。顯然，結合法條語義與邏輯關系不難判斷，第二種解讀更符合立法本意。（2）第二種解讀意味著《刑法》第3條前后段的核心精神都是“法無明文規定不為罪”“法無明文規定不處罰”。將前半段理解為“只有法律明文規定為犯罪行為的，才能依照法律定罪處刑”，既明確了定罪必須有法律明文規定，也強調了定罪處刑必須嚴格依法，其精神實質無疑是“法無明文規定不為罪”“法無明文規定不處罰”。至于對后半段所述“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，被學界公認為是對罪刑法定原則的表述，其基本含義當然是“法無明文規定不為罪”“法無明文規定不處罰”。可見，《刑法》第3條前后段都是對罪刑法定原則的核心精神或基本含義的表述，并無所謂“積極的罪刑法定原則”的內容。（3）“積極的罪刑法定原則”之說，與罪刑法定原則的本義相沖突。罪刑法定原則起初旨在限制司法機關的入罪權、施刑權，后來將立法機關的制刑權也納入限制范圍。然而，按照“積極的罪刑法定原則”，《刑法》第3條前半段的規定并不是限制司法機關與立法機關的入罪權、施刑權與制刑權的，故與罪刑法定原則沒有關聯。從實質層面看，罪刑法定原則旨在對適用刑法保護法益進行制約，而“積極的罪刑法定原則”的內容顯然不是如此。

第二，認為刑法分則已規定為犯罪的行為有可能被司法機關認定為非犯罪行為而不予刑事處罰，違反了《刑法》第3條前半段的規定。按照這種主張，只要行為符合刑法分則規定的某罪成立條件，又無正當防衛、緊急避險等法定排除犯罪性事由，即便是“情節顯著輕微危害不大”或“不應受刑罰處罰”，也須按犯罪處罰，否則違反罪刑法定原則。但顯然，這種主張與罪刑法定原則實質側面的“禁止處罰不當罰的行為”之要求相抵觸。此外，如前文所述，各國刑法均無法對所有犯罪的成立條件作出絕對具體的規定，司法實務中難免遇到形式上符合刑法規定的某罪成立條件而實質上不具有可罰性的案件，若一概當作犯罪處罰，則明顯缺乏合理性。為了滿足司法實務中恰當處理案件的需要，德國、日本等國的刑法學者提出了“超法規的違法阻卻事由”與“超法規的責任阻卻事由”的概念，將一些不具有可罰性的特殊情形納入其中，作為排除行為犯罪性的根據。由此可見，在我國司法實務中，將形式上符合刑法分則規定為犯罪的行為適用但書規定予以出罪，非但不違反罪刑法定原則，反而與罪刑法定原則對處罰犯罪的實質要求相符。

第三，認為“情節顯著輕微危害不大”是一個模糊概念，適用但書規定會導致刑法各罪的罪與非罪標準不確定，進而與罪刑法定之確定性要求相悖，這種認識忽視了罪刑法定原則的宗旨。罪刑法定原則的確定性要求是對刑法關于犯罪的成立條件和應受的處罰規定而言的，即定罪和處罰的規定應明確具體；至于出罪條件，立法雖然可以采取具體列舉的方式加以規定，如正當防衛、緊急避險等，但法律無法窮盡列舉所有出罪事由。因此，有必要設立如《刑法》第13條但書般的概括性規定，以囊括法律未能列舉的出罪事由。這可以保證司法人員在處理千奇百怪的具體案件時，有依據司法經驗或慣例作出出罪判斷的空間。

三

適用但書規定出罪是否與犯罪構成理論相悖

關于危害行為適用但書規定予以出罪是否與犯罪構成理論相沖突這一問題，我國刑法學界存在較大爭議，存在兩種明顯對立的觀點。第一種觀點是，若從形式上判斷行為符合某罪的成立條件，但從實質上判斷其屬于“情節顯著輕微危害不大”的情形，則應當根據但書規定予以出罪。這種觀點被稱為“出罪標準說”。第二種觀點是，但書規定僅具有限制入罪而無直接出罪的機能，即只能以行為不符合犯罪的成立條件作為出罪的理由，而不能以但書規定作為出罪的依據，否則便與我國的犯罪構成理論相沖突。這種觀點被稱為“入罪限制條件說”。持第二種觀點的論者大多認為，上述兩說的核心差異在于是否堅持犯罪構成是認定犯罪的唯一標準。“入罪限制條件說”堅持犯罪構成是認定犯罪的唯一標準，“出罪標準說”則將犯罪概念尤其是但書規定視為獨立于犯罪構成的單獨出罪標準。因此，肯定但書規定可直接作為出罪依據的“出罪標準說”，不符合犯罪構成基本原理。這也是否定將但書規定直接作為出罪依據的一條重要理由。在持上述否定主張的論者看來，“出罪標準說”的見解“完全從形式的角度解讀我國刑法中的犯罪概念，將行為符合犯罪構成僅僅看作表面或者形式上的符合，而沒有從形式和實質統一的角度來理解我國刑法中的犯罪概念”。該類論者進一步主張，但書規定的“不認為是犯罪”的“情節顯著輕微危害不大”情形，本來就不符合犯罪構成，不能認為但書規定的行為因只是形式上符合而實質上不符合犯罪構成而“不認為是犯罪”。筆者認為，這種觀點存在誤解。

第一，肯定“形式上符合犯罪構成的行為可能因實質上不具有應受刑罰處罰性而不成立犯罪”，既與《刑法》第13條的精神相符，也很容易找到一些實例予以佐證。例如，某郵政工作人員私拆一封沒有重要內容的信件，未造成嚴重危害后果。對于此類行為，無論依據“出罪標準說”還是“入罪限制條件說”，都可能得出無罪結論。前者的依據是此例中的行為雖然形式上符合《刑法》第253條規定的犯罪構成，但實質上屬于但書所指的“情節顯著輕微危害不大”的情形，也就是不具備實質的犯罪構成，因而不成立犯罪。后者的解釋是此例中的行為“不是符合刑法第253條所規定的犯罪構成要件的行為，應以行為不符合犯罪構成要件為由宣告無罪”。兩種解釋論的不同在于，后者不承認該郵政工作人員的行為在形式上符合《刑法》第253條規定的犯罪構成。但這種解釋很難被普通民眾接受。相反，按照前者的解釋，認定該郵政工作人員的行為形式上符合《刑法》第253條所規定的犯罪構成，很容易被司法人員和社會公眾理解。一方面認定該行為形式上符合該條規定的犯罪構成，另一方面以《刑法》第13條但書的規定為依據，肯定該行為不應受刑罰處罰，也就是在實質上不具備《刑法》第253條所規定的犯罪構成，不成立犯罪。這樣從形式與實質兩個不同側面對行為作不同的分析和評價，明顯比僅從實質的一面所作的評價更全面、合理。而持“入罪限制條件說”的論者對“出罪標準說”所作的幾種指責，反而不妥當。（1）有論者認為“出罪標準說”將犯罪概念尤其是但書規定視為獨立于犯罪構成之外的單獨出罪標準，或者體系（即犯罪構成體系）外出罪的標準，這與上述實際情況不符。“出罪標準說”明顯是從形式與實質兩方面來判斷行為是否符合犯罪構成，而并非在犯罪構成之外單獨以但書規定出罪。其核心邏輯是：將形式上符合犯罪構成但屬于“情節顯著輕微危害不大”的行為，從實質上認定為不應受刑罰處罰，從而否定其成立犯罪。（2）有論者主張：“在行為與刑法分則的規定相一致、符合犯罪成立條件的情況下，又根據‘但書’的規定排除其犯罪性，是自相矛盾的說法，沒有堅持構成要件的觀念。”這種指責顯然也是基于論者自己的誤解。因為按照“出罪標準說”，行為只是形式上與刑法分則的規定相一致或者與某種犯罪的成立條件相符合，但實質上并不一致，上述郵政工作人員私自開拆他人郵件就屬于這種情形，根據但書規定排除其犯罪性（即認定其在實質上不符合犯罪成立條件），并不存在“自相矛盾”“沒有堅持構成要件的觀念”等問題。（3）有論者認為：“犯罪構成要件被形式化，就可能導致直接根據社會危害性判斷犯罪的成立與否，這是相當危險的。”在筆者看來，這種擔憂是多余的。事實上，認為形式上符合犯罪構成要件即具備犯罪的刑事違法性，還要進一步從實質上以社會危害性及其程度為依據判斷有無應受刑罰處罰性，從而確定犯罪是否成立，這并不會“導致直接根據社會危害性判斷犯罪的成立與否”。因為按照“出罪標準說”，行為成立犯罪以形式上符合犯罪構成要件為前提條件，若不具備這一前提條件，則不可能成立犯罪；適用但書否定犯罪的成立，也同樣要具備這一前提條件。既然只有在行為形式上符合犯罪構成要件的前提條件下才能進一步從實質上根據社會危害性判斷犯罪的成立與否，自然也就不能認為這樣判斷“相當危險”。況且，按照“入罪限制條件說”，無非也是以行為的社會危害性沒有達到應予科處刑罰的程度為依據，將形式上符合犯罪構成要件（如上述郵政工作人員私自開拆信件）的行為從實質上理解為不符合犯罪構成要件，以否定犯罪的成立。這種解釋與“出罪標準說”的解釋只是路徑稍有不同，并無實質差異。

第二，如前所述，《刑法》第13條但書規定直接借鑒了《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國刑法典》的相關規定。2003年修訂的《俄羅斯聯邦刑法典》第14條仍然保留如下內容：“雖然形式上含有本法典規定的某一行為的要件，但由于情節顯著輕微而不構成社會危害性的，不是犯罪。”在我國，《刑法》制定過程中的多部草案也有類似規定。其中，“形式上含有本法典規定的某一行為的要件”是指行為形式上符合分則條文規定的某罪的犯罪構成或成立條件；“但由于情節顯著輕微而不構成社會危害性的，不是犯罪”則是從實質上評價行為不具有犯罪的社會危害性或犯罪的成立條件，從而否定犯罪的成立。如果說“刑法分則關于各罪的犯罪構成要件規定是實質化的，在具體犯罪的構成要件（犯罪化規定）中，不可能把‘情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪’的情形規定為危害行為”，那么2003年修訂的《俄羅斯聯邦刑法典》和我國多部刑法草案就不可能出現上述“形式上含有本法典規定的某一行為的要件”或“行為在形式上雖然符合本法分則條文的規定”的內容，但書規定與刑法分則的規定便會出現明顯矛盾。

第三，從德國、日本刑法中的實質違法性論或可罰的違法性論不難看出，德日刑法學界的通說主張，對形式上符合犯罪成立條件但實質上不必要作為犯罪處罰的行為，應當予以出罪。如前所述，《刑法》第13條但書規定的精神，與德日的實質違法性論或可罰的違法性論的核心要義相一致。不僅如此，“出罪標準說”與德日這兩種理論的解釋路徑也基本相同，在對輕微違法行為如何選擇出罪的路徑方面，日本刑法學界也有與我國刑法學界相似的兩種對立主張。一種觀點是，此類行為雖然符合構成要件，形式上違法且主觀上有責，但由于實質上不值得科處刑罰，從而阻卻違法性；另一種觀點是，此類行為不具有構成要件所類型化的可罰程度的實質違法性，應一律否定其符合構成要件。前者與我國的“出罪標準說”相似，后者與我國的“入罪限制條件說”基本一致。日本刑法學界的通說是，將形式上符合構成要件的行為從實質上解釋為不具備構成要件該當性，不具有合理性，應將這類不具有可罰性的行為視為不存在實質的違法性而否定犯罪的成立。這與我國學界采取的“出罪標準說”要旨相同。這從側面表明，將適用但書規定予以出罪的行為理解為形式上符合犯罪構成而實質上不具備犯罪的成立條件，同國際通行的犯罪成立理論并無矛盾。

第四，《刑法》第13條前半段本文和后半段但書從正反兩方面說明“什么是犯罪”和“什么不是犯罪”，這不僅有助于人們更全面、準確地理解犯罪的內涵與外延，而且能夠提醒理論研究者與司法實務工作者，在解釋犯罪成立條件及認定犯罪時，要從正反兩方面來考慮。只有能從正面肯定行為具備犯罪成立的一般條件，又能從反面確定無否定犯罪成立的排除犯罪性的事由，才能肯定犯罪成立。

第五，持“入罪限制條件說”的論者大多認為，但書僅是從屬于評價犯罪構成要件的“提示性、注意性規定”，因此“只要堅持罪刑法定原則，形成正確的構成要件觀念，即使取消刑法第13條關于‘但書’的規定，對于排除某些行為的犯罪性，在司法實務中也不會造成任何困惑，更不會擴大打擊面”。這種觀點被稱為“虛置取消論”。在筆者看來，按照“入罪限制條件說”，對于情節顯著輕微危害不大的行為，本就應當理解為不符合犯罪構成要件的行為；而在司法實務中認定某種行為是否構成犯罪，首先要看該行為是否符合犯罪構成要件。既然不符合犯罪構成要件，自然就不能認定為犯罪。如此一來，適用但書規定以專門認定某行為情節顯著輕微危害不大，就顯得多余。因此，按照“入罪限制條件說”，但書規定勢必被“虛置”。然而，正如前文所述，但書規定是排除行為犯罪性的原則性規定，其與正當防衛、緊急避險等排除行為犯罪性的具體規定具有同等功能。盡管對于正當防衛的殺人行為，也可以因不存在法益侵害性、不符合故意殺人等罪名的犯罪構成而排除其犯罪性，但在《刑法》第20條已規定正當防衛“不負刑事責任”的情形下，僅依據犯罪構成理論以其不具備成立犯罪條件為由出罪，顯然不符合立法本意。基于相同邏輯，在《刑法》第13條但書明文規定情節顯著輕微危害不大的行為不認為是犯罪的情形下，若不適用但書規定出罪而僅以該行為不具備犯罪構成的要件為依據否定犯罪成立，則難免給人造成“有法不依”的印象。

四

適用但書規定出罪的范圍

（一）對刑法分則規定的所有犯罪均可適用但書規定出罪

司法機關在處理刑事案件時能否直接適用但書規定認定“不認為是犯罪”，刑法學界存在肯定與否定兩種主張。肯定論是通說，亦為司法機關所采納；否定論雖非通說，但在刑法學界也很有影響力。否定論中又有兩種觀點。一種觀點是，符合但書規定的行為之所以無罪，是因為其無法滿足刑法分則個罪的構成要件，故但書規定在司法適用中僅能發揮限制入罪的功能，而不能直接出罪。這也是“入罪限制條件說”的主張。另一種觀點是，“《刑法》第13條‘但書’的規定，只是立法者給自己的‘宣言’，不具有司法適用的價值。立法者在制定刑法分則條文時，已將‘情節顯著輕微危害不大’的行為排除在外”。

如前所述，立法者在設定刑法分則個罪的成立條件時，固然會考慮到將情節顯著輕微危害不大的情形排除在外，但“刑事立法只能盡力將大部分情節顯著輕微危害不大的情形排除，而在個別情形下，仍然需要刑事司法運用《刑法》第13條但書規定對刑法處罰范圍予以二次調整”，即必須由司法人員酌情掌握予以出罪。這正是立法者設置但書規定的目的之所在。但按照“入罪限制條件說”，司法機關在處理具體案件時不能直接適用但書規定來宣告行為人無罪。其不合理性前文已有論述，在此不再重述。

認為能直接適用但書規定出罪的肯定論也有兩種觀點。一種觀點是，但書規定僅對形式上符合犯罪構成要件而實質上不應受刑罰處罰的行為適用。這是前述“出罪標準說”的主張。另一種觀點是，對于所有出罪的情形，無論是形式上符合而實質上不符合犯罪的構成要件，還是形式與實質均不符合的情形，都能適用但書規定。筆者認為，從但書規定的立法淵源不難看出，適用其出罪的前提條件是行為在形式上符合犯罪的成立條件。正如前文所述，如果行為在形式上不符合犯罪的成立條件，那么根據刑法分則以及犯罪構成理論，否定犯罪成立無任何疑問。當行為形式上符合犯罪成立條件而在實質上不應受刑罰處罰時，將其出罪就必須有法律根據。正當防衛、緊急避險等排除行為犯罪性的規定，就是應這種需求而產生的。由于法律不可能窮盡列舉規定所有排除行為犯罪性的事由，因此需要有排除行為犯罪性的原則性規定以應對特殊案件的司法需求，但書規定即具有這種功能。這也就決定了其適用前提只能是形式上符合犯罪成立條件的情形。

至于但書規定能在刑法分則規定的哪些罪中適用，亦是肯定論者中存在較大爭議的問題。有論者認為：“刑法分則中的所有犯罪都應受到刑法總則‘但書’的約束。不管是輕微犯罪還是嚴重犯罪，都有出罪的可能性”，這種觀點可被稱為“所有犯罪均可適用說”；另有論者認為對刑法分則規定的部分犯罪可適用，部分犯罪（如故意殺人罪等）不能適用，這種觀點可被稱為“部分犯罪可適用說”。持后一種觀點的論者在肯定論者中占絕大多數。

持“部分犯罪可適用說”的論者對刑法分則中哪些犯罪可適用、哪些犯罪不可適用但書規定存在不同觀點。大多學者認為，對刑法分則規定的故意殺人等特別嚴重的犯罪，不能適用但書規定出罪；對部分較嚴重的犯罪以及最高法定刑為3年以下有期徒刑的輕罪，可以適用但書規定。然而，對最高法定刑為拘役的微罪能否適用但書規定，持此說的論者有肯定與否定兩種不同意見。持肯定意見的論者認為，但書規定本來就是要將那些不應受刑罰處罰的輕微違法行為排除在犯罪之外，而危險駕駛等微罪比輕罪的危害性程度更低，難免有一些情節顯著輕微危害不大而有必要出罪的情形，沒有理由排除但書規定的適用。但持否定意見的論者認為，對于法定犯（行政犯）之微罪，不適用但書規定進行出罪更契合實踐需要。因為微罪的增設實際上是將原有行政違法行為犯罪化而納入刑法之中，若將形式上符合微罪構成要件的行為以情節顯著輕微危害不大為由出罪，使之又回到行政違法行為范疇之中去，則顯然與設立微罪的立法宗旨相悖。

在筆者看來，近些年刑法增設的輕微犯罪固然是將過去作為行政違法行為處罰的對象納入犯罪范疇予以處罰，其最高法定刑也只是拘役，如果對這些微罪仍可適用但書規定出罪，那么在形式上符合微罪成立條件的行為中，就有不少行為存在出罪可能性；加之但書規定存在濫用風險，難免使人擔憂：大量有必要作微罪處罰的行為將被排除在外，可能無法實現有效防控微罪的目的。然而，我國的刑法與行政處罰法將不少表現形式相似的行為分別納入各自的處罰范圍。傳統法律觀念認為，犯罪與行政違法行為有質的差異，正確區分兩者是司法者的重要任務。實踐中，不少輕罪案件均涉及與行政違法行為的區分問題，只有排除其不屬于情節顯著輕微危害不大的情形，才能認定為輕罪成立。微罪是比輕罪危害性更小的犯罪，當然更需要劃清與行政違法行為的界限。至于說在司法實務中但書規定存在被濫用的風險，也并非僅在微罪案件中可能存在，在輕罪甚至較重罪案件中也可能發生，因此顯然不能因存在濫用風險就放棄適用。

（二）對刑法分則明確規定了罪量要素的犯罪可以適用但書規定出罪

《刑法》第13條但書表明，犯罪的成立除了有罪質的要求之外，還須達到一定的罪量標準。若危害行為情節顯著輕微危害不大，則表明罪量未達到成立犯罪的程度，因而“不認為是犯罪”。

“刑法分則中某些犯罪的罪狀只含定性描述而未做罪量要求，形式上明文排除了罪量要素在罪狀中的存在，但這絕不意味著排除了但書對符合罪狀類型特征的不法行為的入罪出罪規制機能。”例如，盡管《刑法》第263條對搶劫罪的構成要件未包含罪量要素，但這不代表只要行為在形式上符合搶劫罪的構成要件就可直接被認定為構成搶劫罪。2005年《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規定：“為個人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財產的，一般不以搶劫罪定罪處罰。”該規定的法律依據正是《刑法》第13條但書規定。

刑法分則中有許多犯罪的罪狀包含情節、數額或結果等罪量要素，對于此類犯罪，是否存在但書適用的空間？筆者認為，不可一概而論。此類在罪狀中包含罪量要素的犯罪可分為兩種類型：一種是將“情節嚴重”（或“情節惡劣”）作為犯罪成立要件；另一種是將“數額較大”（或“數量較多”）、“后果嚴重”（或“造成重大損失”）等作為犯罪成立要件。在第一種類型的犯罪中，“情節嚴重”（或“情節惡劣”）既是成立要件之一，又是在對案件全部主客觀事實整體判斷后得出的結論，且但書中的情節顯著輕微危害不大也是一種綜合判斷。這就意味著，若行為情節顯著輕微危害不大，則當然不具備“情節嚴重”的要件，此類犯罪自然無法成立。據此，有論者認為此類犯罪中絕對不能適用但書規定。但在筆者看來，刑法分則明文將“情節嚴重”作為此類犯罪的成立要件，實際上是從側面對“情節顯著輕微危害不大”的重復表述。當行為不具備“情節嚴重”要件時，此類犯罪的成立條件本身即不滿足，自然無須再重復適用但書規定出罪。基于同樣的理由，具體犯罪將“情節嚴重”規定為成立要件，就表明情節顯著輕微危害不大的行為必然不具備“情節嚴重”的要件，進而不構成犯罪。由此可見，在處理涉嫌此類犯罪的案件時，若通過認定行為不具備“情節嚴重”要件而否定犯罪成立，則本質上等同于已適用但書規定而并非排斥但書的適用。

相較于“情節嚴重”（或“情節惡劣”）這類綜合性罪量要素，“數量”“結果”等罪量要素帶有具體性、片面性，即只是構成犯罪的情節之一而并非綜合性情節。因此，即使具備上述具體性罪量要素，也未必能認定已達到犯罪所要求的罪量程度，故仍存在適用但書規定出罪的可能性。例如，“數額較大”是詐騙罪的罪量要素，但即便達到詐騙財物“數額較大”的標準，也并非一概構成犯罪。根據2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，即使騙取財物“數額較大”，若屬于“詐騙近親屬的財物，獲得近親屬諒解”的情形，則一般不按犯罪處理。該規定的法律依據亦是《刑法》第13條但書規定。

五

司法解釋有關適用但書出罪的規定及其運用

（一）但書規定在司法解釋中的體現與運用

在司法實踐中，對具體案件適用但書規定出罪面臨的一大難題在于：但書規定的適用條件不明確，缺乏判斷行為是否屬于“情節顯著輕微危害不大”的具體標準。這一現狀不僅給司法人員適用但書規定帶來操作困難，還導致許多司法人員不敢或不愿適用該規定。為了改變這一局面，筆者嘗試從涉及適用但書處理具體案件的司法解釋中，梳理提煉出具有規律性的做法，為司法人員提供參考與指引。

第一，司法解釋涉及適用但書出罪的規定大多會綜合考慮與行為相關的多種主客觀因素。例如，2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第15條規定：“綜合考慮社會危害程度、認罪悔罪態度等情節，認為犯罪情節輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。”即便明確列舉出罪事由，司法解釋通常也會要求綜合考慮其他因素。例如，2023年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》第12條明確列舉了可以考慮適用但書出罪的幾種情節（如血液酒精含量不滿150毫克/100毫升），但同時又將不具有該意見第10條規定的十幾種應從重處理的情形（如造成交通事故后逃逸等）作為出罪的前提條件。從該司法解釋不難看出，對具體案件能否適用但書規定，關鍵在于將案件的主客觀事實綜合起來評判后能否得出行為的社會危害較小、不應受刑罰處罰的結論。

第二，有關司法解釋規定在未成年人實施某些行為社會危害程度明顯較低的情形下，即使成年人實施同樣的行為可能構成較重的犯罪，未成年人實施也不認為是犯罪。例如，2006年《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規定:“已滿十六周歲不滿十八周歲的人實施盜竊行為未超過三次，盜竊數額雖已達到‘數額較大’標準，但案發后能如實供述全部盜竊事實并積極退贓……可以認定為‘情節顯著輕微危害不大’，不認為是犯罪”。該司法解釋雖然對未成年人實施詐騙、搶奪、敲詐勒索、侵占等其他行為的出罪情形未作規定，但其精神可以指導司法人員裁量是否對上述行為作出罪處理。

第三，有關司法解釋對行為人與被害人之間有近親屬關系的案件采取特殊出罪處理的原則。例如，2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條規定：“敲詐勒索近親屬的財物，獲得諒解的，一般不認為是犯罪”。有關盜竊罪、詐騙罪的司法解釋也有類似規定。在筆者看來，對此類侵害個人法益的犯罪，如果行為人與被害人之間有近親屬關系，又能得到近親屬的諒解，那么不作為犯罪處罰，既與雙方當事人的意愿相符，也能被民眾廣泛認可。對侵害相同法益的犯罪尚無類似司法解釋的，“可以依照舉重以明輕的規則進行有利于被告人的類推，如侵占罪要比盜竊罪、詐騙罪更為輕微，既然盜竊、詐騙近親屬財物的一般不作為犯罪處理，則侵占近親屬財物的行為更不應作為犯罪處理”。不作為犯罪處理的法律依據仍是《刑法》第13條但書規定。

第四，有關司法解釋將行為人因生產經營或生活所需而實施危害行為，沒有造成嚴重危害后果，且有悔改表現的，規定為某些罪的出罪事由。例如，2022年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第2款規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理”。這樣處理的根據在于，行為人把行為對象用于正當的生產經營活動（如用吸收的公眾存款經商辦企業，用買來的炸藥開山修路），比用于違法犯罪活動（如用吸收的公眾存款去走私，用買來的炸藥炸毀他人住宅）的社會危害性程度無疑低得多。因此，該司法解釋的出罪規則同樣可用以指導類似案件。

第五，有關司法解釋針對集團性、團伙性犯罪案件規定可以根據參與者具有的一些特殊從寬情節作出罪處理。例如，2021年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第16條第3款規定：“對于電信網絡詐騙犯罪集團、犯罪團伙中的從犯，特別是其中參與時間相對較短、詐騙數額相對較低或者從事輔助性工作并領取少量報酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校學生等，應當綜合考慮其在共同犯罪中的地位作用、社會危害程度、主觀惡性、人身危險性、認罪悔罪表現等情節，可以依法從輕、減輕處罰……情節顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處”。該司法解釋表明，在集團性、團伙性犯罪案件中，即使參與的人數較多且犯罪性質嚴重，也并非必須將所有參與者均定罪處罰，對于部分具有特別從寬情節的參與者，在綜合考察其參與犯罪的主客觀事實后，若確認其行為的社會危害性程度低、人身危險性小，則可認定為情節顯著輕微危害不大，適用但書規定予以出罪。該司法解釋的出罪規則，還可參照適用于其他參與人數較多的類似犯罪案件（如組織、領導傳銷活動罪等）。

（二）但書規定根據司法解釋的精神在司法個案中的適用

如前所述，由于司法解釋的數量有限且并非每部司法解釋都有出罪規定，因此在司法實踐中難免遇到一些案件需要作出罪處理，卻沒有具體明確的司法解釋性規定作依據的現象。在一些特殊案件中，如果行為確實符合出罪的實質要求，那么可以根據相關司法解釋的精神進行處理。在此，筆者擬選擇“廖某販賣毒品案”對適用但書出罪進行分析。

2023年7月8日上午，被告人廖某將其父親去世后余留的藥品照片（其中含有國家管控的麻醉藥品、精神藥品）發送至微信“病友交流余藥轉讓群”，并且發布了“家中有這些藥，想轉讓”的廣告。吸毒前科人員董某看到廣告后，于2023年7月8日12時許，通過微信群聯系到廖某。廖某在明知董某是吸毒前科人員的情況下，與董某商定：2盒氨酚羥考酮、3盒鹽酸曲馬多緩釋片以及拆封散存的2片氨酚羥考酮、20片鹽酸曲馬多緩釋片的價格共260元。7月10日9時許，廖某通過順豐快遞將以上藥品郵寄給董某，董某于同日9時許通過微信支付給廖某260元人民幣。此案由山東省濱州市某縣人民法院一審，以販賣毒品罪判處廖某拘役2個月、緩刑3個月，并處罰金人民幣1000元。廖某不服提出上訴。二審人民法院裁定撤銷該判決，發回該縣人民法院重新審判。爾后，該縣人民檢察院以證據發生變化為由撤回起訴，依法決定對廖某不起訴。

此案所涉人民檢察院在不起訴決定書中，雖以“事實不清、證據不足”為由決定不起訴，但在筆者看來，實際上原因還是在于廖某的行為不構成犯罪。如前所述，從現行司法解釋有關適用但書出罪的規定來看，盡管有些具體情節對某些罪的出罪起到重要作用，但也要綜合考慮案件的主客觀事實。就此案而言，廖某明知自己的藥品是國家管控的麻醉藥品、精神藥品，仍出售給他人。這在形式上雖然符合擴張解釋后的販賣毒品罪的主客觀要件，但綜合考察以下幾方面的案情，不難得出實質上屬于“情節顯著輕微危害不大”應予以出罪的結論。

其一，販賣毒品罪的典型行為形式是，以出賣為目的先從他人手中買來毒品，爾后賣給第三者。“販賣”有先買后賣或轉手倒賣之意，并且其買和賣的行為均有非法性。此案中廖某的藥品盡管也是買來的，但那是憑醫生開的處方從醫院買來治病用的，即通過合法途徑取得的。這同那種從制造毒品者或販毒者手中非法買來毒品后出賣在情節上存在重大差異。根據相關司法解釋，販賣毒品罪的“販賣”被解釋為“非法銷售行為”，沒有非法購買毒品的行為僅有非法銷售行為，同樣屬于販賣毒品行為。但從某種意義而言，僅有非法銷售毒品的行為，在多數情況下，社會危害性程度輕于那種既非法購買又非法銷售毒品的行為。

其二，販賣毒品罪所販賣的對象是毒品，《刑法》第347條明文列舉的有鴉片、海洛因、甲基苯丙胺。與這些典型的毒品相比，廖某出賣的藥品是醫院提供給病人的止痛藥品，所含成分雖然也具有一些毒品性質，但毒害性明顯低于上述3種毒品。就大眾的樸素觀念而言，毒販所販賣的毒品與這類特殊的藥品存在較大差異。廖某少量銷售父親生前治病余留下的國家管控的麻醉藥品、精神藥品的行為，社會危害性程度通常低于銷售海洛因等典型的販毒行為。

其三，廖某雖然知曉自己銷售的對象是醫院控制使用的特殊藥品，但對其性質、功能的認知仍停留在“治病”“止痛”層面。正因為如此，其才在網上的“藥轉群”轉讓藥品，這是病友之間互相交換轉讓所需藥品的常見形式，與通常販賣毒品的形式有明顯不同。如果廖某明知自己銷售的藥品屬于販賣毒品罪所指的那種“毒品”，那么其不敢也不會采取這種方式銷售。

其四，廖某將藥品以與其購買時相當的價格賣給他人，這與販賣毒品者通常以明顯高于購買價的差價出售的行為存在顯著差異。可見，廖某并不具有牟利目的。從實際交易情況來看，近7盒藥品僅售得260元，與從醫院購買所花的費用大體相當，客觀上并未從中獲利。

綜上所述，廖某出售父親生前治病余留下的少量國家管控的麻醉藥品、精神藥品的行為，與典型的販賣毒品行為在形式上具有較大差異，實質上其社會危害性程度相對較低，應認定為《刑法》第13條但書規定的“情節顯著輕微危害不大”的情形，依法予以出罪。據筆者所知，類似案件在司法實踐中通常不宜以販賣毒品罪論處。出罪的實質根據是社會危害性不大，不應動用刑罰處罰。

-向上滑動，查看完整目錄-

《法商研究》2025年第6期目錄

【馬克思主義法學與中國特色社會主義法治】

1.新時代矛盾糾紛實質性化解的理論與實踐

游勸榮

【法治熱點問題】

2.行刑雙向銜接的實體法基礎及其程序展開

成協中

3.論農村集體經濟組織對集體財產所有權的代表行使

高海

4.投資協定下氣候規制損害補償的模式轉型與制度創新

梁佳欣

【網絡與信息法】

5.論我國個人信息保護法域外效力的邊界

黃志慧

6.數據保護期限的理論反思與制度重構

田小楚

【法學論壇】

7.“人類學”在我國司法裁判中的運用

劉順峰

8.從單向嵌入到系統融合：地方優化法治化營商環境的路徑轉型

何躍軍

9.適用但書規定出罪的基本理論問題探究

劉明祥

10.行政處罰快速辦理程序的雙軌制構造

施立棟

【法律適用】

11.民營企業保護的刑事立法擴張及其規范適用

陳偉

12.數人承擔生態環境損害責任的法律適用

王清軍

【創新型國家與知識產權法】

13.商標侵權與行政確權糾紛處理機制研究

韓萍

《法商研究》雜志是中南財經政法大學主辦的法學類核心刊物，雙月刊，系中國百強報刊、中文社會科學索引（CSSCI）來源期刊、中文核心期刊、RCCSE中國權威學術期刊（A+）、中國人文社會科學核心期刊、中國高校精品社科期刊。我刊設置有“法治熱點問題”“法學爭鳴”“法學論壇”“法律適用”“網絡與信息法”“創新型國家與知識產權法”等欄目，并適時增設其他新的欄目。《法商研究》雜志立足于“探求法意、傳承學術”的辦刊理念。為構建中國特色、中國風格、中國氣派的法學理論提供高端前沿平臺。

點擊進入下方小程序

獲取專屬解決方案~

責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 韓爽

本文聲明 | 本文章僅限學習交流使用，如遇侵權，我們會及時刪除。本文章不代表北大法律信息網（北大法寶）和北京北大英華科技有限公司的法律意見或對相關法規/案件/事件等的解讀。