金凱華分享：增值稅法實施條例新增的避稅條款在涉稅辯護中的應用

作者：稅法王如僧律師，原則上只辦涉稅案件。

感謝金凱華律師事務所羅無罪的邀請。

我為什么會講這個這樣的題目呢？羅無罪跟我視頻聊天的時候，他就提出來增值稅法、增值稅法實施條例不是剛剛頒布嗎，那這部法律、行政法規(guī)對我們刑事辯護有什么影響呢，你就專門講講這個問題。那羅無罪是我大哥，他出的題目我肯定要聽的。

我就在微信上把這個新的增值稅法，還有增值稅法實施條例找出來，過了一遍。

一

我的發(fā)現(xiàn)就是：我能夠發(fā)現(xiàn)的點，對我們刑事辯護都是不利的。

譬如這個小規(guī)模納稅人自動升級條款，對我們刑事辯護就非常不利。按照以前的規(guī)定，一個小規(guī)模納稅人哪怕業(yè)績達標了。如果他沒有去稅務局那里辦理變更登記，變更成一般納稅人，那么他還是按照小規(guī)模納稅人處理的。

他逃稅了，他已經符合一般納稅人的條件了，但是還沒有變更成一般納稅人的話，在計算他的逃稅金額的時候，在變更之前的逃稅金額，還是可以適用小規(guī)模納稅人的政策，計算他的所逃的稅款、滯納金的。

現(xiàn)在好了。

現(xiàn)在的情況是，只要你的業(yè)績達標了，自動升級為一般納稅人，沒有緩沖期了，那些已經符合一般納稅人的條件了，還假裝是小規(guī)模納稅人的企業(yè)，繼續(xù)逃稅的話，一旦被稅務機關發(fā)現(xiàn)，在計算他的逃稅金額的時候，從他業(yè)績達標的那天開始，就按照一般納稅人的標準計算他的逃稅金額。

這就很恐怖了。

我們都知道，小規(guī)模納稅人，他的逃稅一般都是隱匿收入，把它的銷售額控制在500萬以下。一旦被發(fā)現(xiàn)他超標了，他基本上都是沒進項發(fā)票的。

因為他不敢叫上游給他開進項發(fā)票。

第一，開那么多進項發(fā)票，他也沒法抵扣。

第二，你囤了那么多進項發(fā)票在那里，你的銷售數額這么小，你不是告訴稅務局你隱匿收入了嗎？

所以小規(guī)模納稅人一般都是沒有進項發(fā)票的。

這時候問題來了。

在計算你的逃稅金額的時候，你沒有進項發(fā)票的話，那你的進項稅額就是0，直接按照你的銷售額計算你的銷項稅額，按照13個點交銷項稅，

接著，收入減去成本等于利潤，再乘以25%等于企業(yè)所得稅，你沒有進項發(fā)票，那你的成本幾乎就是零，這就變成了你的收入幾乎就等于你的利潤了，這一刀砍下去，你的企業(yè)所得稅也是一個很大的金額。

我相信只要這個企業(yè)按照這個標準，把這個增值稅、企業(yè)所得稅給交了，滯納金也給交了，再加上罰款，這個企業(yè)分分鐘就一夜回到解放前了，哪怕不破產，離破產也不遠了。

二

但是我也不是完全沒有發(fā)現(xiàn)，我看到最后的時候，也就是增值稅法實施條例的倒數第二條，眼睛一亮，增值稅法竟然引入了避稅條款。

我們都知道避稅條款一般都是適用在所得稅那里的，增值稅的的避稅問題雖然也很嚴重，但是好像稅務局不怎么重視這個問題，所以增值稅法里面一直都沒有避稅條款。

這個避稅條款，對我們刑事辯護還是有一定幫助的。

為什么這么理解呢？

我先說我的結論：一個避稅行為，他雖然不符合法律的意圖，但是避稅行為它是屬于真實交易，在一些涉稅犯罪案件當中，你只要論證它是一個避稅行為，那么他肯定就是真實交易，他肯定不構成非法出售增值稅專用發(fā)票罪，或者虛開增值稅專用發(fā)票罪，或者虛開發(fā)票罪，那你就不可不就可以出罪了嗎，那你這個辯護不就是很成功了嗎？

三

如果納稅人想少交一點稅款，或者不交稅款，他應該怎么辦呢？

第一個方法是逃稅或者騙稅。這是違反法律規(guī)定的行為，只能偷偷摸摸的進行，不能公開進行的。

第二個辦法是節(jié)稅。這個行為是合法的，也是國家認可的，甚至鼓勵的，符合稅法的立法意圖。譬如現(xiàn)在的研發(fā)費用加計扣除。一個企業(yè)在研發(fā)方面的支出達到了一定的條件，在企業(yè)所得稅方面，就可以享受到一定的優(yōu)惠，可以多列成本，那他不就可以少交企業(yè)所得稅了嗎？他這個行為是符合國家的意圖的，因為國家之所以給你這個優(yōu)惠，就是希望你多搞研發(fā)，幫助國家產業(yè)升級。

在第一個行為跟第二個行為之間，還有一個中間地帶的行為，叫做避稅。避稅行為介于逃騙稅行為與節(jié)稅行為之間，它是模糊不清的，它是可左可右的，充滿了不確定性。你處理的好，國家可能會認為這是一種節(jié)稅的行為。你處理的不好，很可能就會被國家穿透，被認定為是逃騙稅行為。

那什么叫避稅呢？

簡單粗暴的說，避稅就是納稅人通過一個合法但不合理的安排，減少了他的納稅義務的行為。

我們將避稅行為跟節(jié)稅行為進行對比，就會發(fā)現(xiàn)避稅行為跟節(jié)稅行為所使用的手段都是合法的，只不過避稅行為不符合稅法的立法意圖，節(jié)稅行為符合稅法的立法意圖。

我們將避稅行為跟逃騙稅成為對比，就會發(fā)現(xiàn)這兩個行為都不符合稅法的立法意圖，但是避稅行為的手段是合法的，逃騙稅行為的手段是不合法的。

為什么納稅人可以設計出避稅行為呢？

納稅人在設計交易模式的時候有很多種選擇的，每一種交易模式都可以達到目的。但是稅法的立法者是不可能預見到所有的交易模式的。

這時候，如果有人想到了一種交易模式，既可以達到交易的目的，還可以起到不交稅或者少交稅或者延遲交稅的效果，這個行為就是避稅行為。

避稅行為體現(xiàn)了稅法與民法之間的矛盾，或者稅法與民法的沖突。

四

我辦過一個案件，就是通過認定當事人的行為屬于避稅行為，從而不起訴的。

A公司有大量的客戶。

B公司是一家注冊在園區(qū)里面的企業(yè)，它有這個業(yè)績的要求，譬如他一年必須營業(yè)額達到1個億，交稅達到1000萬，那當地政府就會給他返回個400萬。

B公司沒有這么大的業(yè)務量啊，他達不到當地政府的要求啊，那B公司怎么辦呢？

B公司知道A公司有很多客戶，B公司就跟A公司談好，A公司把貨賣給B公司，B公司再把貨賣給A的客戶。A公司開發(fā)票給B公司，B公司開發(fā)票給C公司，然后B公司不就有業(yè)績了，不就可以順利拿到獎勵了嗎。

這個案件里面，客戶都是A公司的，A公司跟B公司之間的交易其實也是沒有商業(yè)實質的。

A公司跟B公司之間的交易安排就盯著國家的稅收返還去的，典型的為了謀求稅收利益。

這不就是典型的避稅嗎？

這個案件里面，檢察官說，實際上就是A的客戶在跟A買貨，A跟B、B跟A的客戶之間都沒有真實交易，這三個公司都是在虛開增值稅專用發(fā)票。

但是A公司與B公司之間是沒有資金回流，他們也簽了合同，這個合同條款的內容也沒有違反什么法律規(guī)定。另外，他們之間也是有貨物流貨物的。你能說他們之間沒有真實交易嗎？

我的理解就是，在買賣合同關系中，買方的目的是為了獲取貨物的所有權，賣方的目的是為了獲取貨款，除了目的之外，還有一個買賣合同的動機，這里的為了不當獲取稅收返還，就是簽訂買賣合同的動機。一個買賣合同中，動機不影響合同的成立、有效，目的才會影響合同的成立、生效。

那避稅行為在法律上是如何評價的呢？

對于避稅行為的法律后果，我們需要通過三個部門法予以確定：

第一個部門法是稅法。

稅法是不認可避稅行為的，一旦發(fā)現(xiàn)避稅行為，就會穿透法律形式，進行納稅調整。

第二個部門法是民法。

民法是尊重意思自治的，是尊重當事人選擇交易模式的自由的。因此，避稅行為在民法上是成立的，有效的，受到民法保護的。

第三個部門法是刑法。

我們都知道，刑法的手不能伸得太長，因此我們就可以從這個法秩序統(tǒng)一原理這個角度出發(fā)，從這個舉重以明輕的角度出發(fā)，推出刑法是不應該介入避稅行為。

第一個理由，剛剛我們也說了，對于避稅行為，稅法只是進行納稅調整，納稅調整的后果就是要求納稅人補稅，要求納稅人支付利息，稅務機關是不能對避稅行為的納稅人進行行政處罰的。

最典型的條款就是企業(yè)所得稅的第47條、第48條。

第四十七條：企業(yè)實施其他不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整。

第四十八條：稅務機關依照本章規(guī)定作出納稅調整，需要補征稅款的，應當補征稅款，并按照國務院規(guī)定加收利息。

既然都那么不能行政處罰了，舉重以明輕，自然也就不能刑事處罰了。

第二個理由，根據剛才的說法，我們知道是避稅行為在民法上是成立的、有效的，受到民法保護的。一個行為根據民法規(guī)定是受到民法保護的，那我們怎么可能利用刑法打擊他呢。民法、刑法都是國家的基本大法，都是人大制定的，在效力等級上是沒有誰優(yōu)先、誰落后之分。民法跟刑法必須保持協(xié)調一致，否則就違背了這個法秩序統(tǒng)一性原理了。

所以A公司與B公司之間存在真實交易，不構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。