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      外貿(mào)企業(yè)以“跨境對敲”方式換匯,不構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪

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      作者:吳單,廣東廣強律師事務(wù)所

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      01

      1997版《外匯管理條例》第九條規(guī)定,境內(nèi)機構(gòu)的經(jīng)常項目外匯收入必須調(diào)回境內(nèi),不得違反國家有關(guān)規(guī)定將外匯擅自存放在境外。

      2008版修訂后,現(xiàn)行《外匯管理條例》第十三條規(guī)定,經(jīng)常項目外匯收入,可以按照國家有關(guān)規(guī)定保留或者賣給經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)。

      怎么理解?

      2008年開始,強制結(jié)售匯政策被取消,外貿(mào)企業(yè)或個人賺取的外匯可以根據(jù)實際需要自行保留在境外。

      至2012年4月,國家外匯管理局官方告知,涉及強制結(jié)售匯的政策文件均被宣布廢止、失效或修訂,實踐中不再強制企業(yè)或個人結(jié)售匯。

      那么,這些持有外匯的企業(yè)或個人,出于方便或成本的考慮,私下兌換外匯的行為,應(yīng)該如何評價?

      02

      目前有兩種觀點,且都有實務(wù)案例支持。

      第一種觀點屬于“行為說”,即不論出于什么目的,只要有私下兌換(出售或購買)外匯的行為,就構(gòu)成非法買賣外匯型非法經(jīng)營罪。

      理由有三:

      一是《外匯管理條例》第45條,私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或非法介紹買賣外匯,這四類行為都是非法買賣外匯,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。

      二是單行刑法《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》及其司法解釋,在國家規(guī)定的交易場所(指定銀行和中國外匯交易中心)以外買賣外匯,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重的,按刑法第225條(非法經(jīng)營罪)的規(guī)定定罪處罰。

      三是現(xiàn)行刑法及兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》,實施倒買倒賣外匯或變相買賣外匯等非法買賣外匯行為,非法換匯達500萬元或違法所得達10萬元的,以非法經(jīng)營罪論處。

      可見,以上法律法規(guī)僅規(guī)定,只要實施了繞開國家指定交易場所而買賣外匯的行為即構(gòu)成非法買賣外匯,其中倒買倒賣外匯和變相買賣外匯兩類行為,只要達到相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),就可以成立非法經(jīng)營罪,并沒有將主觀目的作為構(gòu)罪要件。

      所以,基于罪刑法定原則,只要實施了倒買倒賣外匯或變相買賣外匯行為,就可能構(gòu)成非法買賣外匯型非法經(jīng)營罪。實務(wù)中,不少外貿(mào)企業(yè)或個人兌換自有外匯,往往是通過跨境對敲的方式實現(xiàn),屬于典型的變現(xiàn)買賣外匯,無論其出于什么目的,只要達到了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

      03

      另一種觀點屬于“目的+實害說”,即對非法買賣外匯的行為追究刑事責(zé)任,必須以行為人主觀有營利目的,且客觀上實際換匯或幫助換匯的數(shù)額達到追訴標(biāo)準(zhǔn)為前提。

      理由有三:

      一是主觀上具有營利目的是非法經(jīng)營罪成立的應(yīng)有之義。

      刑法條文沒有直接表述出來,是因為這是不言自明的構(gòu)罪要件,正如非法占有目的之于詐騙罪、盜竊罪和搶劫罪。在刑法分則中,非法經(jīng)營罪屬于擾亂市場秩序罪一節(jié),表明該罪保護的法益是市場經(jīng)濟秩序,而市場經(jīng)濟秩序的核心要素就是“交易”,交易即買賣,買賣的目的必然包括營利。反之,構(gòu)成洗錢罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)信息犯罪活動罪,不以主觀有牟利目的為前提,只要行為人明知自己在(或幫助)洗錢、掩隱等即可,因為這三個罪保護的不是市場經(jīng)濟秩序而是金融管理秩序和社會管理秩序;構(gòu)成貪污罪、受賄罪,也不以主觀有牟利目的為前提,只要行為人知道自己在(或幫助)搞權(quán)錢交易即可,因為這兩個罪保護的也不是市場經(jīng)濟秩序而是國家公務(wù)系統(tǒng)的廉潔性。

      退一萬步,即便刑法第225條沒有載明“營利目的”,其以“非法經(jīng)營行為”作為罪狀表述也說明該罪所規(guī)制的行為一定是具有經(jīng)營屬性的,有買有賣并以此謀利謂之“經(jīng)營”。可見,非法經(jīng)營罪中的“經(jīng)營行為”必然是基于行為人主觀上的“營利目的”,要認(rèn)定行為人客觀上的經(jīng)營行為就必須承認(rèn)其主觀上的營利目的。

      二是客觀上實施了(幫助)私下?lián)Q匯的行為且實際換匯數(shù)額達到了追訴標(biāo)準(zhǔn),才可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

      根據(jù)《外匯管理條例》,非法買賣外匯首先是違法行為,只有非法買賣外匯的數(shù)額達到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度,才可以認(rèn)定為犯罪。換言之,并不是所有的非法買賣外匯,都需要刑法出手,達不到刑事標(biāo)準(zhǔn)的,依據(jù)《外匯管理條例》等行政法規(guī)予以處罰即可。而且,現(xiàn)行司法解釋僅針對其中的兩類非法換匯行為(倒買倒賣外匯和變相買賣外匯)予以刑事處罰。也就是說,私下買賣外匯和介紹買賣外匯的行為,無論換匯數(shù)額多少,都不構(gòu)成刑事犯罪,僅作行政處罰,因為這兩類私下?lián)Q匯行為在性質(zhì)上就夠不到犯罪的邊。比如,闖紅燈是違法的,但無論闖多少次,哪怕被交警罰到駕照吊銷甚至破產(chǎn),只要未造成任何人員或財物損失,其性質(zhì)也僅僅是行政違法,不構(gòu)成犯罪。

      相比之下,倒買倒賣外匯和變相買賣外匯的行為,雖然存在通過“買賣”外匯牟利的經(jīng)營屬性,但只要買賣外匯的數(shù)額未達到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn),仍然僅作為行政違法處理,不構(gòu)成非法經(jīng)營罪;只有當(dāng)非法換匯數(shù)額達到500萬元或非法獲利達10萬元時,才認(rèn)定為刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”,行為性質(zhì)才從行政違法上升到刑事犯罪。

      三是外貿(mào)企業(yè)或個人兌換自有外匯的行為屬于“私下買賣外匯”,而不是“變相買賣外匯”。

      實務(wù)中,外貿(mào)企業(yè)或個人兌換自有外匯時,往往是通過境內(nèi)外有本外幣資金的個人或企業(yè)以境內(nèi)賬戶轉(zhuǎn)人民幣,境外賬戶轉(zhuǎn)外幣的方式實現(xiàn),其自有外匯是合法業(yè)務(wù)收入,換匯目的往往也是為了資金周轉(zhuǎn)或解決境內(nèi)外收支平衡。在這個過程中,有換匯需求的企業(yè)或個人需要支付手續(xù)費或者以低于官方牌價的匯率兌換,即便其中的幾筆換匯由于匯率波動而呈現(xiàn)出盈利的結(jié)果,也不能據(jù)此認(rèn)為其換匯是為了從中賺取差價或手續(xù)費。

      換言之,外貿(mào)企業(yè)或個人雖然以跨境對敲的方式換匯,但由于其主觀上沒有營利目的,其私下?lián)Q匯行為的性質(zhì)并不屬于“變相買賣外匯”,而是“私下買賣外匯”。既然是“私下買賣外匯”,其行為性質(zhì)就只能是行政違法,無論私下?lián)Q匯多少數(shù)額,也不能被拔高為刑事犯罪。

      04

      對此,人民法院案例庫收錄的典型案例“林某某等走私普通貨物、非法經(jīng)營案”([2023]浙03刑初26號)也持相同立場,該案的裁判要旨是:

      非法買賣外匯行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪,應(yīng)當(dāng)以主觀上是否有營利目的為前提。行為人以自用目的將自有外幣進行非法兌換的,不以非法經(jīng)營罪論處。

      對于以營利為目的,不能以實際盈利為由反向推導(dǎo)。實務(wù)中,大多數(shù)換匯自用者私下?lián)Q匯,主要是為了貪圖低匯率或手續(xù)費等因素,故換匯者多可能有實際獲利,但不能據(jù)此推定營利目的。

      所以,各位支持哪一種觀點呢?

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