知識產(chǎn)權(quán)法域外適用的制度構(gòu)造

摘要：知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度交織著本土性、時代性和國際性諸多重要問題，既是涉外法治體系的重要組成部分，也是中國式法治現(xiàn)代化的重要表征。應(yīng)注重制度自主與思想自主，按照統(tǒng)籌性、謙抑性、能動性原則，對知識產(chǎn)權(quán)法域外適用的功能定位、框架構(gòu)建、具體運行等進行制度設(shè)計。知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度建構(gòu)的中國方案以分配正義為法理基礎(chǔ)，以知識產(chǎn)權(quán)實體法與程序法一體化立法建設(shè)、司法“三步判斷法”為實現(xiàn)路徑。中國方案既是本土的，也是世界的，可以為回答知識產(chǎn)權(quán)法域外適用的世界之問貢獻中國智慧。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)法涉外法治域外適用地域性

　　黨的二十屆三中全會強調(diào)，要“加強涉外法治建設(shè)”。2020年11月30日，習(xí)近平總書記在中央政治局第二十五次集體學(xué)習(xí)時的重要講話中指出：“要推進我國知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律規(guī)定域外適用”。知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度既是涉外法治體系的重要組成部分，也是中國式法治現(xiàn)代化的重要表征，對于推進高水平對外開放、應(yīng)對外部風(fēng)險挑戰(zhàn)，具有重要意義。

　　長期以來，在理論層面，域外適用都以西方發(fā)達國家的話語體系為主。在實踐層面，無論是以往被殖民國家所遭遇的“治外法權(quán)”的欺凌，還是當(dāng)代發(fā)展中國家所面臨的美國“長臂管轄”的威脅，似乎都暗示著域外適用是一個負面詞匯。事實上，域外適用是一個中性范疇，重點是如何在合乎國際法原則的前提下賦予其適當(dāng)?shù)姆蓛?nèi)涵，使得本國法在域外合理、妥當(dāng)?shù)剡m用，而不是無理、野蠻地適用。由于中西方法律發(fā)展道路、知識產(chǎn)權(quán)價值理念的差異，基于西方理論的知識體系無法幫助我們深刻認識中國的知識產(chǎn)權(quán)法治實踐，需要立足中國，注重本土制度自主與思想自主，通過建構(gòu)中國自主的知識產(chǎn)權(quán)法知識體系，回答知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度“何以可能”“以何可為”和“如何實現(xiàn)”的中國之問與時代之問。

　　一、知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度何以可能

　　地域性是知識產(chǎn)權(quán)的基本屬性，是指一國依法賦予的知識產(chǎn)權(quán)的空間效力僅及于該國領(lǐng)土范圍內(nèi)。知識產(chǎn)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)法賦予的，因此，知識產(chǎn)權(quán)的地域性和知識產(chǎn)權(quán)法的地域性在一般情況下可視為同義語。由于地域性與域外適用存在一定的沖突，要回答知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度何以可能，首先需要解決的問題是二者可否兼容與協(xié)調(diào)。

　　（一）知識產(chǎn)權(quán)地域性原則的弱化

　　知識產(chǎn)權(quán)起源于封建特許權(quán)，由于封建特許權(quán)具有嚴(yán)格的地域?qū)傩?，因而，地域性也自然成為知識產(chǎn)權(quán)的屬性。隨著近代資本主義的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)脫離了封建特許權(quán)的形式，成為一種財產(chǎn)權(quán)。自19世紀(jì)以來，民事權(quán)利中的有形財產(chǎn)權(quán)已因“涉外物權(quán)平權(quán)原則”——各國相互承認依據(jù)對方國家的法律產(chǎn)生的有形財產(chǎn)權(quán)——而取得了域外效力。然而，依據(jù)一國法律獲得承認和保護的知識產(chǎn)權(quán)，只在該國境內(nèi)有效，無法像物權(quán)等有形財產(chǎn)權(quán)那樣通過“權(quán)利推定”而在他國獲得承認和保護，因此，知識產(chǎn)權(quán)具有地域性。

　　由于知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性，跨境流動是其天性，自知識產(chǎn)權(quán)制度誕生以來，知識產(chǎn)權(quán)就具有國際化的需求和動力。隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)物理意義上的領(lǐng)土邊界意義減弱，知識產(chǎn)權(quán)跨境侵權(quán)問題變得更為突出。按照地域性原則與傳統(tǒng)管轄權(quán)理論，權(quán)利人需要在各個存在侵權(quán)行為的國家一一提起訴訟；顯然，這將造成極大的麻煩與不公。荷蘭、法國、美國等國家的法院開始采用新的知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)理論：一國法院不僅有權(quán)管轄其本國發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，也有權(quán)管轄在其國外發(fā)生的侵權(quán)行為。相應(yīng)地，有關(guān)國家也開始探索適用權(quán)利要求地之外的其他國家的法律來審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件。知識產(chǎn)權(quán)法律適用的多元化就必然意味著一國的知識產(chǎn)權(quán)法可以在他國得到適用，因而直接產(chǎn)生域外效力。

　　知識產(chǎn)權(quán)地域性原則的弱化，也伴隨著法律理論的變化。19世紀(jì)是地域性占據(jù)最大影響力的時代，經(jīng)典的法律形式主義理論主宰了法律界；基本假設(shè)是將法律視為一個封閉的、邏輯自洽的系統(tǒng)。從法律形式主義的視角來看，地域性很好地符合了這一假設(shè)。到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束時，實用主義、法律現(xiàn)實主義以及其他相關(guān)理論已經(jīng)使經(jīng)典法律理論從神壇上退下。法律現(xiàn)實主義者開始抨擊作為地域性原則基礎(chǔ)的理論假設(shè)，他們認為，規(guī)制的權(quán)力并不來自任何自然的、不言自明的理論，例如地域性。法律現(xiàn)實主義者解構(gòu)了法律，并將“合理性”作為管轄權(quán)分析的基石。地域性作為一個限制法律在地理范圍層面適用的概念，失去了重要效力。知識產(chǎn)權(quán)地域性原則的弱化給知識產(chǎn)權(quán)地域性的松綁創(chuàng)造了空間，也提出了知識產(chǎn)權(quán)法域外適用是否具有正當(dāng)性的理論命題。

　　（二）知識產(chǎn)權(quán)法域外適用的正當(dāng)性

　　1.（國際）法無禁止即可為的當(dāng)然推論

　　國際常設(shè)法院在1927年審理“荷花號案”的裁決中指出：國際法并不禁止國家將其法律和法院的管轄權(quán)擴展至其領(lǐng)土之外的人、財產(chǎn)和行為，國際法給予國家寬泛的自由裁量權(quán)。根據(jù)這一裁決，學(xué)術(shù)界普遍認為，只要國際法沒有明確禁止，國家就有權(quán)行使域外管轄權(quán)，制定并實施具有域外效力的法律。

　　在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，國際社會已經(jīng)締結(jié)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》等國際公約，這些國際公約并未禁止法律域外適用。此外，通過國際公約的協(xié)調(diào)，各國知識產(chǎn)權(quán)法逐漸趨同。當(dāng)某一國家將其知識產(chǎn)權(quán)法域外適用時，導(dǎo)致本國法與外國法之間發(fā)生法律沖突的情況也逐漸減少。

　　2.存在即合理的自然演繹

　　隨著貿(mào)易和商業(yè)的全球化以及電子通信技術(shù)的發(fā)展，跨國爭端變得司空見慣，而且這些爭端的強度不斷升級。為了解決這些爭端，原告越來越多地尋求本國法院將法律適用于在本國以外發(fā)生的行為。學(xué)術(shù)界也開始接受法律域外適用現(xiàn)象的不斷增長趨勢，并將之視為全球化所帶來的不可避免的——可欲的或者無害的——副產(chǎn)品。

　　當(dāng)下，人員、資本跨境流動已經(jīng)成為常態(tài)，事件或行為的潛在或?qū)嶋H后果不僅僅影響本地，通過全球化傳送機制，國家境內(nèi)事件延伸范圍和影響性是全球性的。地理上領(lǐng)土的作用事實上已經(jīng)降低，法律域外適用實際上不可避免。跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛不斷增多，知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用存在擴張需求。

　　3.保護創(chuàng)新的天然要求

　　知識產(chǎn)權(quán)法的主要立法目的是激勵創(chuàng)新，使創(chuàng)新者能夠獲得其應(yīng)得的利益。如果潛在侵權(quán)人通過在國外實施侵權(quán)行為，或者將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成要件中的各個要件所對應(yīng)的行為在不同國家分離實施，以逃避侵權(quán)責(zé)任，那么知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要么沒有經(jīng)濟動力進行創(chuàng)新，導(dǎo)致創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)停滯；要么將研發(fā)重點轉(zhuǎn)向那些不容易在多個國家分離實施的發(fā)明，導(dǎo)致創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)發(fā)生扭曲。

　　伴隨經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展，經(jīng)濟要素與經(jīng)濟活動在世界范圍內(nèi)緊密聯(lián)系，一國為維護其本國企業(yè)或國家經(jīng)濟利益，需要賦予其本國法律域外效力。在國際知識產(chǎn)權(quán)合作乏力的情況下，擴張域外適用范圍與知識產(chǎn)權(quán)法促進科技創(chuàng)新的目的相一致，這種擴張將使本國能夠繼續(xù)在全球市場上制定知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則而處于領(lǐng)先和主導(dǎo)地位。

　　二、知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度以何可為

　　作為知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度核心要素的“域外適用”概念，限定了制度所能覆蓋的范圍與將要表達的意義，其本身也具有較大的爭議性，有必要澄清概念的內(nèi)涵與外延，進而把握制度的功能定位。

　　（一）知識產(chǎn)權(quán)法域外適用的理論意蘊

　　“域外適用”對應(yīng)的英文詞語是“extraterritoriality”，該英文詞語在歷史上曾指代“治外法權(quán)”，如今主要表示域外規(guī)制：以本國法律規(guī)制域外的人、物和行為。在已有研究中，有的文獻也將“extraterritoriality”翻譯為域外效力、域外管轄。應(yīng)當(dāng)說，這兩個概念與域外適用既有聯(lián)系，也有區(qū)別。域外管轄通?？蛇M一步劃分為立法管轄、司法管轄和執(zhí)法管轄。域外管轄中的立法管轄是指國家制定域外管轄規(guī)則的權(quán)力，與域外效力相對應(yīng)；國家通過立法使國內(nèi)法具有域外效力，從而使域外適用有了國內(nèi)法依據(jù)。從某種意義上講，可以認為，域外管轄是前提，域外適用是過程，域外效力是結(jié)果。更具體而言，在域外適用實施之前，域外效力是域外立法管轄的結(jié)果；在域外適用實施之后，域外效力是域外執(zhí)法管轄、司法管轄的結(jié)果。

　　域外適用中的“域”“域外”究竟是何含義，學(xué)術(shù)界存在不同理解。第一種觀點認為，“域”指法域，“域外”就是法域之外。第二種觀點認為，“域”與“境”（關(guān)境）同義，域外就是指境外。第三種觀點認為，“域”是指國家領(lǐng)土，“域外”是指國家領(lǐng)土范圍之外。第四種觀點認為，“域”是指管轄領(lǐng)域，“域外”是指國家管轄領(lǐng)域之外。參考2006年聯(lián)合國國際法委員會對域外管轄的界定，“一國在其領(lǐng)土之外行使主權(quán)權(quán)力或權(quán)威”，本文認為，“域外”應(yīng)當(dāng)指領(lǐng)土范圍之外，而并非法域、境域、管轄領(lǐng)域之外。

　　知識產(chǎn)權(quán)法是調(diào)整因知識產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的各類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和，其范圍因知識產(chǎn)權(quán)定義的不同而相應(yīng)地有所變化。知識產(chǎn)權(quán)有廣義與狹義之分。狹義的知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)三個主要組成部分。廣義的知識產(chǎn)權(quán)包括狹義的知識產(chǎn)權(quán)以及集成電路布圖設(shè)計權(quán)、制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利等。本文采用狹義的知識產(chǎn)權(quán)概念。相應(yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)法包括著作權(quán)法、專利法和商標(biāo)法。在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，中國采取的是行政保護和司法保護“兩條途徑、并行運作”的雙軌制。然而，世界上大多數(shù)國家采用“單軌制”模式，即知識產(chǎn)權(quán)保護主要通過司法途徑來實現(xiàn)；其專利局、商標(biāo)局、版權(quán)局無行政執(zhí)法權(quán)。本文認為，為了更為便利地進行國際合作與協(xié)調(diào)，在建構(gòu)中國知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度時，不涉及域外執(zhí)法問題。

　　結(jié)合以上討論，在本文中，知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用是指，本國法院對位于本國領(lǐng)土范圍之外的人、物或行為適用本國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范的過程。由于法律適用以科學(xué)立法為前提，建構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度，需要對立法與司法一體化建設(shè)。

　　（二）知識產(chǎn)權(quán)法域外適用的實踐展開

　　從各國司法實踐來看，知識產(chǎn)權(quán)法域外適用主要涉及以下事項：知識產(chǎn)權(quán)效力確定、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償。對于后兩項內(nèi)容，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界對其具體適用有不同意見；對于第一項內(nèi)容是否應(yīng)被納入域外適用范圍，也存在較大分歧。

　　1．知識產(chǎn)權(quán)效力確定

　　知識產(chǎn)權(quán)效力與各國經(jīng)濟、社會、文化政策密切相關(guān)，因此，各國通常對其作出不同的制度安排。例如，《美國專利法》對獲得專利授權(quán)的條件非常寬松：可專利性客體“包括太陽底下一切人造之物”，轉(zhuǎn)基因動物在美國可以獲得專利權(quán)；然而，加拿大聯(lián)邦最高法院卻作出否定性判決。將本國法進行域外適用，來判斷某一客體可否享有知識產(chǎn)權(quán)，不免產(chǎn)生激烈的法律沖突。

　　有學(xué)者主張一些國家已經(jīng)將現(xiàn)有技術(shù)與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡這兩個涉及知識產(chǎn)權(quán)效力的重要事項，納入了域外適用范圍?，F(xiàn)有技術(shù)與可專利性實質(zhì)要件中新穎性與創(chuàng)造性的判斷密切相關(guān)。一些國家的專利法將在國外以非出版物方式公開的技術(shù)納入現(xiàn)有技術(shù)范疇，這也就意味著在國外發(fā)生的行為將對本國專利權(quán)的有效性產(chǎn)生影響。至于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡，該原則得到了世界各國的普遍承認，但各國對于權(quán)利用盡的地域范圍存在不同意見。當(dāng)一國采用知識產(chǎn)權(quán)國際用盡原則時，在該國國外發(fā)生的銷售行為將“用盡”其本國的知識產(chǎn)權(quán)，從而對本國知識產(chǎn)權(quán)的有效性產(chǎn)生影響。

　　上文列舉了兩項與知識產(chǎn)權(quán)效力有關(guān)的爭議性條款，盡管它們初看似乎與域外適用存在一定相似度，都涉及域外行為與國內(nèi)法，然而，它們最多只能算作國內(nèi)法的一種間接規(guī)制、被動適用，與國內(nèi)法的域外適用定義不符。更為重要的是，除了版權(quán)采用自動保護模式之外，專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)均由各國負責(zé)相關(guān)事務(wù)的行政管理部門審查授權(quán)，因而知識產(chǎn)權(quán)效力問題直接涉及各國行政權(quán)的有效性，極為敏感。為避免影響國家之間的國際關(guān)系，無論是上文提及的兩項爭議性內(nèi)容，還是其他涉及知識產(chǎn)權(quán)效力的內(nèi)容，都不應(yīng)納入域外適用的事項范圍。

　　2．知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定

　　早期，《美國專利法》在有關(guān)侵權(quán)的問題上嚴(yán)格執(zhí)行地域性原則。1972年，美國聯(lián)邦最高法院在審理Deepsouth（深南）案時，法官多數(shù)意見認為，由于專利法第271條（a）款使用了“美國國內(nèi)”這一表述，專利法不能域外適用。該案凸顯了《美國專利法》強調(diào)專利權(quán)地域性原則導(dǎo)致權(quán)利保護出現(xiàn)漏洞的問題：在美國生產(chǎn)零部件，在國外組裝的行為不構(gòu)成制造，從而不構(gòu)成侵權(quán)。因此，在1984年，美國國會修改專利法時，引入了第271條（f）款，填補了所謂的“深南漏洞”，使《美國專利法》可以適用于在美國制造零部件但在境外組裝的情形。由于第271條（f）款明確使用了在“美國國外”積極引誘侵權(quán)組裝或者具有在“美國國外”組裝侵權(quán)零部件的具體意圖等文字，表明美國國會已經(jīng)賦予《美國專利法》以域外效力。

　　德國在專利侵權(quán)的域外適用問題上，走得比美國更遠。依據(jù)德國法院的觀點，如果專利方法的多個步驟在多個國家之間跨國實施，即使部分專利步驟并非在德國境內(nèi)實施，只要該專利方法的所有優(yōu)點在德國都已經(jīng)得以體現(xiàn)，仍構(gòu)成侵犯德國專利權(quán)。

　　《美國版權(quán)法》第106條規(guī)定專有權(quán)時，并未對地域范圍作出限制；此外，《美國版權(quán)法》第501條（a）款“一般侵權(quán)條款”也并未規(guī)定其僅適用于美國國內(nèi)。這兩個條款主要針對的是直接侵權(quán)行為。在涉及幫助侵權(quán)的問題上，美國一些法院認為美國版權(quán)法可以域外適用；當(dāng)然，需要滿足的前提條件是在域外的侵權(quán)行為人所幫助的直接侵權(quán)行為發(fā)生在美國國內(nèi)。

　　由于商標(biāo)的聲譽很容易跨越國界，因此，在主要的知識產(chǎn)權(quán)類型中，商標(biāo)權(quán)最容易受到法律域外適用制度的影響。不同于專利權(quán)與版權(quán)，美國法院在判斷商標(biāo)侵權(quán)時，從未關(guān)注侵權(quán)行為地的分析，相反，重點一直放在侵權(quán)可能對商業(yè)產(chǎn)生的影響上。美國最高法院早在1952年審理Steele案時就認為：美國國會在商標(biāo)法中對“商業(yè)”的定義是指“國會可以合法規(guī)制的所有商業(yè)行為”，這自然包括域外行為；對于侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)允許商標(biāo)法進行域外適用。

　　對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定的域外適用問題，中國的司法實踐有一些初步探索。例如，上海知識產(chǎn)權(quán)法院在審理一起商標(biāo)權(quán)案件時認為：即使被告的商品不在中國境內(nèi)銷售，中國境內(nèi)消費者仍可以通過亞馬遜官方網(wǎng)站搜索在美國市場的商品并進行網(wǎng)購，最終法院依據(jù)中國商標(biāo)法判決被告侵犯原告在中國的商標(biāo)權(quán)。

　　3．知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償

　　在版權(quán)領(lǐng)域，美國法院早在1939年的一個判決中就認可了權(quán)利人可以就“侵權(quán)人在美國國外放映電影的收益”獲得損害賠償。此后，美國法院在多個案件中均采用了前述做法，判決權(quán)利人可以獲得被告在外國的侵權(quán)獲利。類似地，德國聯(lián)邦最高法院在1975年審理一起版權(quán)侵權(quán)案件時，即認為因侵權(quán)導(dǎo)致國外銷售的損失可以獲得賠償。

　　《美國專利法》通過新增第271條（f）款，將專利法的適用范圍延及美國以外。由于該條款的規(guī)范對象只是侵權(quán)判定，并不涵蓋損害賠償，因而損害賠償?shù)姆秶恢眱H限于美國國內(nèi)。不過，美國最高法院在WesternGeco案中改變了這一傳統(tǒng)。美國最高法院認為，專利法第284條“損害賠償”條款的“焦點”是使專利權(quán)人就侵權(quán)行為獲得充分賠償，可以包括因侵權(quán)行為導(dǎo)致的國外利潤損失，這屬于對第284條的“可允許的域內(nèi)適用”。美國最高法院在判決中所采用的措辭是“域內(nèi)適用”，但其實際效果卻是域外適用；美國法院通過將實質(zhì)上的域外適用隱藏在形式上的域內(nèi)適用之下，為沒有明確規(guī)定域外適用效力的法律條款實際上發(fā)揮域外適用功能提供了合法性依據(jù)。

　　中國尚無類似前述美國法院依據(jù)本國法授予知識產(chǎn)權(quán)人就其國外損失獲得侵權(quán)損害賠償?shù)陌咐２贿^，從某種意義上講，可以將標(biāo)準(zhǔn)必要專利全球費率視為確定專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額時的實施許可費。在此方面，中國已有一些法院展開探索，將中國專利法適用于在國外發(fā)生的實施標(biāo)準(zhǔn)必要專利而需支付費用的情形。2020年，深圳市中級人民法院在夏普與OPPO專利訴訟案中判決，中國法院對標(biāo)準(zhǔn)必要專利全球費率糾紛案件享有管轄權(quán)；2021年，最高人民法院在終審裁定中對此作了進一步確認。2023年，重慶市第一中級人民法院作出了中國首個標(biāo)準(zhǔn)必要專利全球費率判決。與前述知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定列舉的案例類似，相關(guān)司法實踐缺乏明確法律依據(jù)，亟待制度完善。

　　（三）知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度的功能定位

　　知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度具有雙重功能，一是保護本國重要海外利益，二是反制他國不當(dāng)域外干涉。在較長的一段時期，中國沒有積極推進知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用，主要原因是中國此前影響跨國事務(wù)的客觀能力和主觀意愿都相對較低。經(jīng)過長期努力，中國日益走近世界舞臺中央，影響跨國事務(wù)的能力越來越大；伴隨著“一帶一路”倡議的實施，中國企業(yè)大規(guī)?！白叱鋈ァ?，海外利益保護的需求不斷增長，中國推進法律域外適用的意愿也越來越強烈。

　　在國際層面，由于美國頻繁地將其本國法律進行域外適用，法國、德國、日本等其他國家也由最開始時將其作為報復(fù)措施，偶爾進行域外適用，逐漸變成接受域外適用，并將其視為實現(xiàn)其本國自發(fā)目的的一種措施。當(dāng)前，國際形勢發(fā)生深刻變化，風(fēng)險挑戰(zhàn)層出不窮。知識產(chǎn)權(quán)是國際競爭力的核心要素，也是全球大國戰(zhàn)略競爭與科技創(chuàng)新博弈的焦點。為有效反制他國“長臂管轄”、惡意擴張域外適用，必須加快推進我國知識產(chǎn)權(quán)法律域外適用，充實涉外法治工具箱。

　　從世界歷史發(fā)展的基本規(guī)律來看，任何一個走向世界的大國都必須深入考慮國際法律能力問題。知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度是運用法律手段維護中國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域主權(quán)、安全、發(fā)展利益，維護中國公民、法人在海外正當(dāng)權(quán)益的重要機制。需要強調(diào)的是，進行知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用，必須考慮正當(dāng)目的和采取手段之間的合比例性。應(yīng)當(dāng)以利益分層與利益比較原理為基本尺度，遵守國際禮讓原則與公平正義標(biāo)準(zhǔn)，以有理、有節(jié)、互利共贏的方式開展實踐，不能為了保護本國較低層次的利益而損害外國較高層次的利益，更不能采取“凡與本國有利害關(guān)系就可以管”的法律霸權(quán)。

　　三、知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度如何實現(xiàn)

　　知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度涉及的法律關(guān)系復(fù)雜、利益主體多元、價值層次多樣，要堅持系統(tǒng)觀念，破立并舉、先立后破，不斷健全制度框架，推動構(gòu)建科學(xué)規(guī)范、運行有效的知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度。

　　（一）制度建構(gòu)的基本原則

　　1．統(tǒng)籌性

　　建構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度的關(guān)鍵在于統(tǒng)籌理論表達與實踐探索。知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度建構(gòu)的邏輯主線，應(yīng)當(dāng)是問題導(dǎo)向、理論表達、制度設(shè)定的過程，包括理論自主性建設(shè)與法律本土化改造。

　　理論自主性建設(shè)即以建構(gòu)中國自主的知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)知識體系為圖景，立足中國實際，解決中國問題，不照搬照抄“西方中心主義范式”或簡單沿襲“國際主流學(xué)術(shù)思想”。對于知識產(chǎn)權(quán)法“域外適用”這一概念，不應(yīng)打上“污名化”標(biāo)簽，認為是西方國家推行霸權(quán)主義的制度工具。應(yīng)以分配正義為價值目標(biāo)與理論分析框架，賦予其凝聚全球合作共識與本土發(fā)展需要的內(nèi)涵。

　　法律本土化改造即“堅持把馬克思主義基本原理同中國具體實際相結(jié)合、同中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化相結(jié)合”，在適當(dāng)借鑒域外有益制度經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，通過引進、消化、吸收、再創(chuàng)新的方式，完成法律本土化調(diào)適?！氨就痢笔乾F(xiàn)代化的本土，也是全球化的本土。中國應(yīng)當(dāng)在吸收全球共同制度文明成果和法律規(guī)則的同時，努力探尋適合本土發(fā)展需要的知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度。

　　2．謙抑性

　　在建構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度時，謙抑性既是一種立法技術(shù)，也是一種司法運行機制，更是一種涉外法治工作的基本理念。謙抑性意味著以不違反國際法基本原則為紅線，以維護國家和公民的合法利益為目標(biāo)，重視正當(dāng)程序和國際禮讓；這使我國在涉外法治工作中的策略可以明顯區(qū)別于以推行單邊主義和霸權(quán)主義為根本目的的某些西方國家。

　　立法謙抑是指只有當(dāng)確有必要的情況下，才能制定域外適用條款；這是樹立法律權(quán)威的必要保證，否則會因無法適用而損害法律尊嚴(yán)。法院在進行裁判時，也應(yīng)當(dāng)保持司法謙抑，對國內(nèi)法規(guī)范與國際法原則表現(xiàn)出最大程度的敬意；若法院肆意濫用域外適用條款，很容易淪為政治工具與利益工具，也會極大損害國際關(guān)系。

　　3．能動性

　　能動性與謙抑性皆為知識產(chǎn)權(quán)司法所必需。知識產(chǎn)權(quán)司法能動是有邊界、有條件的能動；知識產(chǎn)權(quán)司法需要能動并不意味著司法能動可代替司法謙抑。司法謙抑性是司法能動性的前提和基本條件，是知識產(chǎn)權(quán)司法運行應(yīng)當(dāng)恪守的準(zhǔn)則和底線。如果知識產(chǎn)權(quán)司法不顧案件事實和法律規(guī)定，在任何情形下都一味追求能動，其結(jié)果只會顛覆司法的本性。

　　知識產(chǎn)權(quán)具有財產(chǎn)性和公共政策性的二元屬性，公共政策性構(gòu)成其顯著特性，并塑造了其獨特的財產(chǎn)性。知識產(chǎn)權(quán)的公共政策性主要表現(xiàn)在其具有促進國內(nèi)創(chuàng)新發(fā)展和參與國際競爭的功能作用上。美國法院在一些案件中，通過將實質(zhì)上的域外適用隱藏在形式上的域內(nèi)適用之下，實現(xiàn)了域外適用的功能性效果，并完成了正當(dāng)性論證。中國法院應(yīng)當(dāng)在堅守不違反國際法基本原則這一底線與不超出文義解釋最大射程這一紅線的前提下，在進行法律域外適用時，把握法的精神，主動適應(yīng)國際變革大勢、國家發(fā)展大局與時代發(fā)展需要，妥善應(yīng)對新情況新問題。

　　（二）制度建構(gòu)的具體路徑

　　1．法理層面

　　分配正義既是證成知識產(chǎn)權(quán)法正當(dāng)性的理據(jù)，也是未來知識產(chǎn)權(quán)法改革的價值目標(biāo)，自然應(yīng)當(dāng)作為知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度建構(gòu)的理論基礎(chǔ)。從某種意義上說，確定知識產(chǎn)權(quán)法域外適用的范圍以及協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法域內(nèi)適用與域外適用的關(guān)系，底層邏輯還是如何分配知識財產(chǎn)利益，即如何處理知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與國家、社會公眾之間，以及不同知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人之間的利益關(guān)系。

　　過分強調(diào)地域性，可能損害知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益；過分擴張域外適用的范圍，將損害全球信息的流動、侵蝕公眾利益。為了協(xié)調(diào)不同國家在知識產(chǎn)權(quán)法域外適用領(lǐng)域的制度安排，促進不同國際組織在知識產(chǎn)權(quán)法域外適用議題上的立法合作，需要我們找到一個可以兼容不同機制之間合理性沖突的共識價值，而這也是分配正義。

　　2．立法層面

　　在我國，法院的管轄權(quán)和適用的法律分別屬于程序法和實體法上的問題。各知識產(chǎn)權(quán)單行法并非程序法，即便其規(guī)定了域外適用條款，如果沒有程序法的配合，法院的管轄權(quán)無法建立，域外適用條款只能是鏡花水月。因此，與域外適用相關(guān)的法律制度需要統(tǒng)籌考慮，一體化建設(shè)。

　　第一，制定《知識產(chǎn)權(quán)訴訟特別程序法》，為知識產(chǎn)權(quán)法域外適用提供程序法根基。在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件中，禁訴令已經(jīng)成為域外國家法院爭搶案件管轄權(quán)，從而掌握處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛主導(dǎo)權(quán)和話語權(quán)的重要工具。為了反制域外國家寬泛的管轄權(quán)，保護市場主體的合法利益，我國法院在一些案件中，依據(jù)行為保全制度發(fā)布禁訴令。然而，行為保全與禁訴令在法律性質(zhì)與制度功能等方面畢竟存在諸多差異，我國法院相關(guān)做法面臨合法性質(zhì)疑。未來，可以考慮制定《知識產(chǎn)權(quán)訴訟特別程序法》，通過建立有限度的禁訴令及反禁訴令制度，維護我國的重要公共利益以及司法主權(quán)不被過度侵蝕，以保障我國知識產(chǎn)權(quán)法域外適用條款的實施。

　　2023年《民事訴訟法》修正案吸收我國法院在審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件中的司法實踐經(jīng)驗，引入了具有中國特色的適當(dāng)聯(lián)系原則。適當(dāng)聯(lián)系原則強調(diào)實施管轄的必要性、適度性、合理性，不僅從根本上區(qū)別于以“最低限度聯(lián)系”為基礎(chǔ)的美式“長臂管轄”原則，而且其開放性和延展性優(yōu)于歐式“充分聯(lián)系”原則。適當(dāng)聯(lián)系原則兼具保護性功能、防御性功能與競爭性功能，可以為法院在審理知識產(chǎn)權(quán)案件時，提供中國法域外適用的管轄權(quán)基礎(chǔ)與裁量權(quán)空間。然而，《民事訴訟法》并未規(guī)定適當(dāng)聯(lián)系原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在未來制定《知識產(chǎn)權(quán)訴訟特別程序法》時，需要對其適用標(biāo)準(zhǔn)進行澄清與說明。

　　第二，修改知識產(chǎn)權(quán)單行法，為知識產(chǎn)權(quán)法域外適用提供實體法保障。一般而言，域外適用條款的設(shè)置有兩種模式。一種是效果模式，即以域外發(fā)生的行為對域內(nèi)所產(chǎn)生的效果作為判斷國內(nèi)法是否可以域外適用的標(biāo)準(zhǔn)。另一種是特定事項模式，即對可以域外適用的特定事項進行明確界定。

　　基于中國立法傳統(tǒng)上采取的都是一般規(guī)定+具體列舉的體例，制定知識產(chǎn)權(quán)法域外適用條款，應(yīng)當(dāng)采用效果+特定事項模式。具言之，在知識產(chǎn)權(quán)單行法或司法解釋中規(guī)定，域外適用的條件是對中國國家利益、商業(yè)利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響，同時列舉侵權(quán)判定、損害賠償這兩項具體情形，最后再加上一個兜底條款，賦予法官自由裁量權(quán)，以應(yīng)對未來出現(xiàn)的新情況。

　　3．司法層面

　　隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，當(dāng)今世界日漸成為一個“地球村”，有學(xué)者據(jù)此主張，應(yīng)推翻傳統(tǒng)的“反域外適用推定原則”：將“應(yīng)當(dāng)推定法律只適用于國內(nèi)，除非立法機關(guān)明確表示法律具有域外效力”，改為“應(yīng)當(dāng)推定法律適用于域外，除非立法機關(guān)有相反的意圖”，以反映世界政治、經(jīng)濟、社會的當(dāng)代現(xiàn)實。盡管基于經(jīng)濟全球化和國際合作的需要，國際社會對主權(quán)原則的限制明顯增加，但這并不意味著主權(quán)作為國際法的基本原則行將消失，因此，法律域內(nèi)適用與域外適用之間的原則/例外關(guān)系仍應(yīng)繼續(xù)維持。

　　前文提出的效果+特定事項模式的立法建議就是對作為例外的域外適用在法律規(guī)范層面的表達。在司法層面，法院對該條款進行解釋時，應(yīng)當(dāng)采用“三步判斷法”分析框架。第一步，確定系爭糾紛是否屬于法律明確列舉的侵權(quán)判定、損害賠償這兩項可以域外適用的事項范圍。如果是，接下來的問題則為法院如何選擇，具體可參考下文第三步中的考量因素。如果不是，則進入第二步，法院確定相關(guān)域外行為是否會對國家利益、商業(yè)利益產(chǎn)生重大實質(zhì)性影響。如果答案為否，則結(jié)論為知識產(chǎn)權(quán)法不進行域外適用；如果答案為是，初步認定知識產(chǎn)權(quán)法可以域外適用。接下來再進入第三步，法院綜合考慮國際禮讓，適用結(jié)果是否會導(dǎo)致與外國法律的沖突等因素，最終確定知識產(chǎn)權(quán)法是否域外適用。

　　結(jié)語

　　知識產(chǎn)權(quán)一直面臨國際制度供給不足的問題。為回應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的國際事務(wù)需要，各國都以各種方式不斷擴大本國知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用，這很容易導(dǎo)致國家之間惡性競爭。從某種意義上說，要真正解決域外適用引發(fā)的一系列問題，應(yīng)當(dāng)通過國際合作與協(xié)調(diào)，締結(jié)國際公約或者制定宣言、示范法。無論是制定國際硬法還是國際軟法，前提是國際社會要形成一些基本共識。中國在構(gòu)造本國知識產(chǎn)權(quán)法域外適用制度過程中所依循的分配正義這一法理基礎(chǔ)，所采用的統(tǒng)籌性、謙抑性、能動性原則，既是本土的，也是世界的，可以為回答知識產(chǎn)權(quán)法域外適用的世界之問貢獻中國智慧。

　　〔本文注釋內(nèi)容略〕

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原創(chuàng)作者萬勇，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。以上內(nèi)容來自《中國社會科學(xué)》2024年第9期P65—P76，本文章僅限學(xué)習(xí)交流使用，版權(quán)歸原作者所有。

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