鄧學平｜從文物等級鑒定入手對倒賣文物罪做無罪和罪輕辯護

JY市人民法院：

被告人被控倒賣文物罪一案，本律師認為南京博物院的鑒定評估報告不能采信，指控的證據不足。現簡要發表如下辯護意見：

一、南京博物院的鑒定評估報告不能采信，檢方指控證據不足

根據全國人大常委會制定的《文物保護法》、最高法、最高檢、國家文物局、公安部、海關總署頒布的《涉案文物鑒定評估管理辦法》和原文化部頒布的《文物藏品定級標準》和《文物認定管理暫行辦法》，南京博物院出具的該份鑒定評估報告，無論從程序上還是從實體上都存在很大問題，根本不能被采信。我們正式申請對涉案文物進行重新鑒定。

（一）鑒定評估依據不足

公訴人當庭表示，文物評估鑒定只適用《涉案文物鑒定評估管理辦法》，不適用《定級標準》。這個說法是不成立的。

1. 《涉案文物鑒定評估管理辦法》是程序法，《文物藏品定級標準》是實體法，兩者并非排斥關系，而是需要一體適用。

2. 《涉案文物鑒定評估管理辦法》只有程序規定，根據《管理辦法》根本得不出文物屬于哪一個等級。

3. 《涉案文物鑒定評估管理辦法》是國家文物局參與制定的，且鑒定評估報告需要報文物行政部門備案。原文化部是國家文物局的上級部門，其頒布的《文物藏品定級標準》對國家文物局當然有法律約束力。

4.《文物藏品定級標準》并非只適用于館藏文物。《定級標準》第五條規定：博物館、文物單位等有關文物收藏機構，均可用本標準對其文物藏品進行鑒選和定級。社會上其他散存的文物，需要定級時可照此執行。可見，我們國家只有一套文物定級標準。不論行政法還是刑法，都適用同一套文物定級標準。

5.效力位階最高的《文物保護法》第二條第二款規定：文物認定的標準和辦法由國務院文物行政部門制定，并報國務院批準。由此，《文物藏品定級標準》具有法律效力。

6.《文物認定管理暫行辦法》第三條規定，認定文物由地方縣級以上文物行政部門負責。認定文物發生爭議的，由省級文物行政部門裁定。第一條規定，文物收藏單位收藏文物的定級，由主管的文物行政部門備案確認。由此，南京博物院似乎只能對其收藏的文物進行定級。

（二）鑒定評估程序違法

1.鑒定評估報告的撰寫不符合要求。《涉案文物鑒定評估管理辦法》第四十一條規定：涉案文物鑒定評估報告應當按照統一規定的文本格式制作鑒定評估報告。

《涉案文物鑒定評估管理辦法》附有鑒定評估報告的格式文本。格式文本要有“涉案文物鑒定評估人員簽名”。

2.公訴人關于鑒定評估報告不需要鑒定評估人員簽字的說法完全不能成立，屬于法律理解錯誤。《涉案文物鑒定評估管理辦法》第三十四條的原文是這樣的：“文物鑒定評估人員應當對鑒定評估的方法、過程和結論進行記錄，并簽名存檔備查”。公訴人把這個條文曲解為正式的鑒定評估報告不需要鑒定評估人員簽名，相關簽名只需要存檔備查是明顯錯誤的。

3.《涉案文物鑒定評估管理辦法》規定了鑒定評估人員的回避制度。如果我們連鑒定評估人員是誰都不知道，我們如何知道是否需要申請回避？因此，鑒定評估人員簽名是最基本的形式要求。不符合這一形式要件，根本不能作為證據使用。

4.關于“文物情況”、“鑒定評估過程”、“分析說明”的撰寫均不符合要求。

5.不能讓不知姓名，同時又極其不負責任的人成為本案事實上的法官。決定被告人罪與非罪、剝奪被告人人身自由的人，不能是這樣不負責任的隱形人。鑒定評估人員不僅需要親自簽名，而且需要出庭作證，接受控辯審三方的交叉詢問和質證。

（三）鑒定評估結論存疑

南京博物院的鑒定評估報告只有結論，缺乏細節，缺乏說服力。我們都不是這個領域的專家，也沒辦法說南京博物院的等級鑒定一定錯了。但公訴人以南京博物院有鑒定資質為由，認定這份鑒定評估報告具有可采性是不成立的。南京博物院有鑒定資質，不等于本案的鑒定評估人員個人有法定資質。此外，有資質不等于一定正確。有法官證、檢察官證的法官、檢察官就不會辦錯案嗎？有資質只是從事一項活動的最低門檻，不代表他的工作成果一定合法、正確。我們都有常識和邏輯，我站在普通人的立場提出幾點質疑理由：

1.根據被告人的供述，這些盤子屬于餐桌用品，屬于生活實用品，不屬于藝術品。也沒有證據證明這些銀盤屬于宮廷或歷史名人所用，認定一級、二級文物令人困惑。

2.出土文物的地點不屬于歷史遺跡或國家名勝區。

3.同一個地點出土的同一個朝代的同一種類的文物，有的被定級為一級文物，有的被定級為二級文物，有的被定級為三級文物，有的被定級為一般文物。定級差距如此之大，標準如此之粗略，又沒有附上相應的理由，著實令人費解。

4.對照原文化部發布的《文物藏品定級標準》，南京博物院的分析說明沒有具體指明他們適用的是哪一條標準。一般而言，科學價值和藝術價值并非同時具備。南京博物院直接認定涉案文物具有重要或特別重要的歷史、科學、藝術價值，但卻并沒有具體說明這些銀盤具有哪些歷史、科學、藝術價值。藝術、科學、歷史這些名詞并非深不可測，只要詳細說明，我們普通人也可以查證、研究、判斷。

5.按照一般的觀點，年代越早歷史價值越高。公開檢索中國裁判文書網，發現許多戰國、商代的銅器和唐代的金銀器都被鑒定為三級文物，因此涉案銀盤被鑒定為一級文物、二級文物令人困惑。

6.存世少見、存世稀見不構成文物被鑒定為一級或二級的充分標準。少見、稀見是所有文物的共同特征。

二、被告人具有一系列法定酌定減輕、從輕量刑情節

檢方指控證據不足，本案應當判決無罪。如果法院堅持采信南京博物院這樣一份問題重重、不符合法定形式要件的鑒定評估報告并且堅持判決被告人無罪，那么本辯護人認為被告人具有一系列的法定酌定減輕、從輕量刑情節：

1.被告人主觀上不知道涉案文物屬于宋代文物，不知道涉案文物的等級分別達到了一級和二級。被告人當庭供述“我主要是玩古籍和印章的，之前從來沒碰過銀盤這類文物。如果知道這些文物屬于國家重點文物，我肯定不會碰的”。被告人雖然主觀上認為這些文物是真實的，但對于文物等級之高確實缺乏認識。被告人的主觀惡性不深。

2.被告人在經手和保管文物期間，沒有毀損文物的行為。最終，公安機關扣押到的文物也是保存完好，沒有任何毀損。被告人當庭供述，對待文物就像對待自己的孩子一樣。

3.被告人到案后如實供述了自己的行為事實，主動供述了公安機關不掌握的第一筆事實。該筆事實對應的銀盤被鑒定為一級文物，屬于被告人量刑事實中最重的一筆。被告人當庭認罪，具有坦白情節，對追回文物發揮了重要作用。

4.公訴人關于被告人行為危害性的說法，是一種危險性和可能性。但是可能性需要讓位于現實性。現實情況就是文物保存完好，被告人行為的社會危害性不高。

5.根據《刑法》第三百二十六條第一款和“兩高”《關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條第三款，被告人的法定刑期為五到十年有期徒刑。但是《解釋》第十六條第一款明文規定：“實施本解釋第一條、第二條、第六條至第九條規定的行為，雖已達到追究刑事責任的標準，但行為人系初犯，積極退回或協助追回文物，未造成文物損毀，并確有悔罪表現的，可以認定為犯罪情節輕微，不起訴或者免予刑事處罰。”對此，我發表三點個人理解意見：

（1）被告人系初犯，積極退回或協助追回文物，未造成文物損毀，并確有悔罪表現，完全符合《解釋》第十六條的適用條件。

（2）《解釋》第十六條第一款籠統規定了《解釋》第六條的行為，并未具體區分第六條第二款還是第三款，這意味著第六條第三款“情節特別嚴重”也適用第十六條的規定。也即，被告人的行為同樣可以免予刑事處罰。

（3）故意損毀國家保存的珍貴文物或者被確定為全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的文物，情節嚴重的，尚可以不起訴或者免予刑事處罰，那么舉重以明輕，非法倒賣文物且文物已經完好無損的回到國家懷抱的行為，就更可以不起訴或者免予刑事處罰了。

綜上：檢察機關指控的罪名和提出的五到七年有期徒刑的量刑建議我們都無法接受。我們認為本案應當判決無罪。如果不能判決無罪，也懇請法院對被告人減輕處罰，在五年以下有期徒刑范圍內宣告緩刑或者判決免予刑事處罰！