如何準確認定施工總承包單位的先行清償責任

施工總承包單位的先行清償責任，是指《保障農民工工資支付條例》（以下簡稱《條例》）第三十條中規定的當出現拖欠農民工工資的情況時，施工總承包單位對此先行清償的責任。自《條例》實施以來，從司法實踐看，施工總承包單位的先行清償責任存在“連帶化”“無過錯化”的趨勢，對于先行清償責任的性質及適用前提仍存在較大分歧。為準確認定施工總承包單位的先行清償責任，兼顧農民工及施工總承包單位權益，應對先行清償責任的責任性質與責任前提予以分析澄清。
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一

厘清責任性質：先行清償責任系補充責任

《條例》第三十條第一款規定：“分包單位對所招用農民工的實名制管理和工資支付負直接責任?！痹撘幎ǖ睦碛稍谟?，分包單位與其招用農民工形成勞動關系，依據勞動合同法第三十條第一款的規定，分包單位作為用人單位，應當對其招用農民工的工資支付承擔直接責任。對于分包單位的直接責任，基本不存在爭議。然而，施工總承包單位的先行清償責任卻存在較大爭議，爭議焦點主要在于該責任系補充責任還是連帶責任。筆者認為，施工總承包單位的先行清償責任應屬于補充責任。 1.施工總承包單位的先行清償責任不符合連帶責任的特征。在連帶責任中，責任主體均處于第一順位。然而，從《條例》第三十條的條文順序來看，第一款先規定分包單位的直接責任，第三款、第四款才規定施工總承包單位的先行清償責任。有理由認為，《條例》第三十條傾向于先由分包單位進行清償，當無法查明分包單位或者分包單位沒有足夠的清償能力時，再由施工總承包單位先行清償，分包單位與施工總承包單位并不處于同一順位。故施工總承包單位的先行清償責任不符合連帶責任的特征。 2.《條例》缺乏為施工總承包單位設立連帶責任的權限。民法典第一百七十八條第三款規定：“連帶責任，由法律規定或者當事人約定?！痹摋l中的“法律”，一般認為應指狹義的法律即全國人大及其常委會制定的規范性文件。而《條例》系國務院制定的規范性文件，并非前述規定中的“法律”，因此缺乏為民事主體規定連帶責任的權限。故若認為施工總承包單位先行清償責任系連帶責任，則有悖于民法典第一百七十八條第三款。 3.將施工總承包單位的先行清償責任理解為補充責任更有利于法律體系的融貫性。一方面，如前所述，《條例》第三十條依次規定四款的方式是傾向于將分包單位及施工總承包單位置于不同清償順位，因此將施工總承包單位的先行清償責任理解為補充責任與《條例》第三十條各款的排列體系更為契合。 另一方面，施工總承包單位與法律規定的其他承擔補充責任的主體具有一定同質性。例如，民法典第一千一百九十八條、第一千二百零一條中的經營者、管理者、組織者、幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構的補充責任，此類責任主體對于其場所、活動具有較大程度的實際控制進而負有安全保障義務，而施工總承包單位對于其承包的工程項目同樣具有較大程度的實際控制，也對分包單位負有管理義務，進而促使分包單位及時足額發放農民工工資。 就此而言，民法典第一千一百九十八條、第一千二百零一條中的經營者、管理者、組織者、幼兒園、學校或者其他教育機構與《條例》第三十條中的施工總承包單位具有一定同質性。因此，將施工總承包單位的先行清償責任理解為補充責任也符合法律體系評價的一致性，有利于法律體系融合貫通。

二

明確責任前提：先行清償責任以未履行法定義務為要件

如前所述，施工總承包單位的先行清償責任應屬于補充責任，而補充責任通常以責任人違反相應義務為前提。因此，對于先行清償責任而言，也應以施工總承包單位違反相應義務為前提。對于施工總承包單位的先行清償責任，《條例》第三十條以兩款進行規定。第三十條第三款規定：“分包單位拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償?！钡谒目钜幎ǎ骸肮こ探ㄔO項目轉包，拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償?！睉撜J為，第三款與第四款的先行清償責任要件有別，若兩款責任要件毫無差別，《條例》無需以兩款分別規定。
1.《條例》第三十條第三款規定的先行清償責任以施工總承包單位未對分包單位的勞動用工及工資發放等情況履行監督管理義務為要件。《條例》第三十條第二款規定：“施工總承包單位對分包單位勞動用工和工資發放等情況進行監督?！钡谌钜幎耸┕た偝邪鼏挝坏南刃星鍍斬熑?。因此，一方面，從條文順序來看，有理由認為第三款規定的施工總承包單位的先行清償責任是以施工總承包單位未履行監督管理義務為要件。另一方面，將未履行監督管理義務作為第三款先行清償責任的要件也有利于通過增設民事法律后果而促使施工總承包單位履行《條例》第二十八條第二款、第三十條第二款的相關義務。 當分包單位拖欠農民工工資時，施工總承包單位需要提供充分證據證明其對分包單位勞動用工和工資發放等情況已履行監督義務。否則，施工總承包單位應承擔先行清償責任。這也與民法典第一千一百九十八條、第一千二百零一條中的經營者、管理者、組織者、幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構的補充責任都以未盡到安全保障義務為前提保持一致。值得注意的是，《條例》第三十條第三款并未通過“相應”對施工總承包單位先行清償責任予以限制，亦即無需考慮施工總承包單位過錯程度，只要施工總承包單位未履行監督管理義務，在無法查明分包單位或者分包單位沒有足夠的清償能力時，施工總承包單位即需全額先行清償。 2.《條例》第三十條第四款規定的先行清償責任以施工總承包單位或其分包單位未履行“禁止轉包”義務而將工程建設項目轉包為要件。
第一，根據建筑法第二十八條等相關規定，施工總承包單位轉包工程建設項目屬于違法行為。若施工總承包單位轉包工程建設項目，則施工總承包單位無法對分包單位勞動用工和工資發放等情況進行有效監督管理。 第二，《條例》第三十條第四款“轉包”的主體不應僅限于施工總承包單位，還應包括施工總承包單位的分包單位。這是因為，建筑法第二十九條第三款后句規定：“禁止分包單位將其承包的工程再分包。”舉輕以明重，分包單位更不能將其承包的工程進行轉包。同時，當分包單位進行轉包時，一是將導致施工總承包單位無法對分包單位勞動用工和工資發放等情況進行有效監督管理，二是壓價轉包也將可能導致農民工權益受損。因此，無論施工總承包單位自行轉包抑或其分包單位進行轉包，施工總承包單位均具有可歸責性，當分包單位拖欠農民工工資時，即使施工總承包單位已提供充分證據證明其對分包單位勞動用工和工資發放等情況已履行監督義務，施工總承包單位也應承擔先行清償責任。 第三，《條例》第三十條第四款“轉包”應進行目的性擴張至包含“違法分包”。無論施工總承包單位違法分包抑或分包單位違法分包，也都可能導致施工總承包單位無法對分包單位勞動用工和工資發放等情況進行有效監督管理，同時還可能出現多層分包導致農民工權益受損。而“轉包”的文義范圍極限卻并不包含“違法分包”。因此，有必要對《條例》第三十條第四款中的“轉包”進行目的性擴張，使得“轉包”包含“違法分包”，從而全面保障農民工權益。