（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，知名刑事律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）
私募基金有合法募集人數(shù)的規(guī)定，其中合伙型私募基金募集人數(shù)上限為50人，公司型上限是50人，信托（契約型）上限為200人。若突破這個法定限制，會產(chǎn)生非法集資的風(fēng)險。
在《張某非法吸收公眾存款罪一案二審刑事裁定書【（2017）滬01刑終1025號】》中，涉案B公司有6個項目，其中4個在中國基金業(yè)協(xié)會備案。實質(zhì)穿透后，法院認(rèn)為“張某等人為了規(guī)避合伙制基金的人數(shù)限制，成立多家合伙企業(yè)吸收資金，從表面上看各個合伙企業(yè)的人數(shù)沒有突破有限合伙制基金合伙人50人的人數(shù)限制，但總的人數(shù)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人數(shù)上限”。因此符合非法集資“社會性”的特征。
對于募集人數(shù)超過法定限制，有幾個重要辯護(hù)點：
第一， “合理范圍”的辯護(hù)
實際案件中，私募基金募集資金畢竟是一個操作的過程，有操作風(fēng)險。在金額大、涉及人員眾多的募集活動中，有時難免有一些不合規(guī)的事情發(fā)生。
對于這些情況，辯護(hù)律師主要審查這些不合規(guī)的人數(shù)和金額是否在正常合理的范圍內(nèi)，通過將操作問題和公司系統(tǒng)政策進(jìn)行區(qū)分。若超過的人數(shù)在合理范圍內(nèi)，則應(yīng)綜合全案的其它情節(jié)認(rèn)定不屬于非法集資。因此，律師對于“合理范圍”的辯護(hù)很關(guān)鍵。
第二， “單一融資項目”的辯護(hù)
單一融資項目是私募基金的天敵。為單一融資項目融資發(fā)生非法集資并不少見。有的基金通過為單一融資項目設(shè)立多只基金產(chǎn)品的方式，變相突破投資人數(shù)限制。
但是，若同一個募集資金主體的不同融資項目，非單一融資項目，則不應(yīng)認(rèn)為是變相突破人數(shù)限制。
對此，律師應(yīng)根據(jù)私募基金的監(jiān)管規(guī)則闡明單一融資項目的含義以及具體情形，并進(jìn)行有效辯護(hù)。
在證券基金，證監(jiān)會于2016年7月14日發(fā)布《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定》（證監(jiān)會公告[2016]13號，以下簡稱“《新八條底線》”），規(guī)定“證券期貨經(jīng)營機構(gòu)及相關(guān)銷售機構(gòu)不得違規(guī)銷售資產(chǎn)管理計劃，……包括但不限于以下情形：……（六）單一資產(chǎn)管理計劃的投資者人數(shù)超過200人，或者同一資產(chǎn)管理人為單一融資項目設(shè)立多個資產(chǎn)管理計劃，變相突破投資者人數(shù)限制”。（第三條）
在適用范圍上，《新八條底線》第15條第1項規(guī)定：“私募證券投資基金管理人參照本規(guī)定執(zhí)行”。根據(jù)證監(jiān)會證券基金機構(gòu)監(jiān)管部向各證券公司、基金管理公司、期貨公司、投資咨詢公司下發(fā)的《<證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定>相關(guān)問題解答》（以下簡稱“《暫行規(guī)定問答》”），私募基金領(lǐng)域從產(chǎn)品口徑參照執(zhí)行新八條底線，即私募股權(quán)投資基金暫不適用。
但是，即便如此，《新八條底線》有關(guān)定義對于股權(quán)基金仍具有參考意義。根據(jù)《暫行規(guī)定問答》有關(guān)，“符合如下標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為屬于‘為單一融資項目設(shè)立多個資產(chǎn)管理計劃’：一是投資運作方面，多個資產(chǎn)管理計劃系為融資人提供債權(quán)或股權(quán)的一級市場直接融資，不包括二級市場證券買賣行為；二是交易目的方面，多個資產(chǎn)管理計劃系為滿足同一個項目的一攬子融資計劃而專門設(shè)立，標(biāo)的資產(chǎn)事先固定，不具備動態(tài)化的組合管理特征；三是標(biāo)的性質(zhì)方面，融資項目不得公開募集資金，投資者人數(shù)依法不得超過200人。典型的情況如分期成立多個產(chǎn)品，投向單筆委托貸款、單個未上市公司股權(quán)、單個信托計劃或私募資管產(chǎn)品等。實踐中，管理人按照內(nèi)部復(fù)制策略設(shè)立發(fā)行多個證券投資資產(chǎn)管理計劃，且持有相同證券投資組合的情形，不屬于本條規(guī)制范圍”。
對于股權(quán)融資，目前尚未見到單一融資項目的界定。但是辯護(hù)律師可以大體上參照上述界定，并綜合分析主客觀因素發(fā)力進(jìn)行辯護(hù)。
以上個人觀點，歡迎方家批評、指正。（END）
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