張永華律師：非法吸收公眾存款辯護中P2P的本質(zhì)及其他幾個問題

（本文作者張永華律師，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、職務(wù)犯罪辯護律師、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）

目錄

一、P2P的本質(zhì)是否金融？

二、作為信息中介，P2P平臺是否參與資金流轉(zhuǎn)？

三、自融和龐氏騙局如何理解？

四、結(jié)語

正文

p2p網(wǎng)貸平臺已經(jīng)全部清零了。作為原本普惠金融創(chuàng)新的互聯(lián)網(wǎng)金融主要業(yè)務(wù)模式，P2P變得現(xiàn)在一地雞毛，全部清退，造成廣大投資人、參與人損失，其中教訓(xùn)深刻。p2p清退過程發(fā)生了不少非法吸收公眾存款犯罪的案件，其中一些目前也在接近收尾階段。但是因為非吸案件數(shù)量大（在一些地區(qū)，非法集資占同期金融犯罪案件受理總數(shù)的比例超過90%），有一些還在刑事訴訟程序中。

不可否認，P2P在中國產(chǎn)生、發(fā)展過程中，有的機構(gòu)確實是合法、合規(guī)經(jīng)營，因平臺清退產(chǎn)生逾期支付的問題，這些問題有其社會、歷史原因，并不是因平臺在借貸、貸后管理過程中開展違法犯罪行為。對這些平臺，刑事律師辯護時需要對一些問題進行澄清。

一、P2P的本質(zhì)是否金融？

有的案件提出一個問題，即借貸平臺屬于互聯(lián)網(wǎng)金融的一種創(chuàng)新模式，其本質(zhì)仍是金融。P2P業(yè)務(wù)必須在符合金融管理法的前提下開展。基于這個認識，有人認為P2P平臺無金融機構(gòu)資質(zhì)，或者未備案，即構(gòu)成犯罪。

對于P2P的經(jīng)營必須符合金融管理的法律法規(guī)，這個是沒有問題的。所有的經(jīng)營主體必須受法律法規(guī)的限制，這個是前提。

但是對于P2P的本質(zhì)，政策和法律都有規(guī)定。《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（銀監(jiān)會令[2016]1號，以下簡稱《暫行辦法》）規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)是指依法設(shè)立，專門從事網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)活動的金融信息中介公司。該類機構(gòu)以互聯(lián)網(wǎng)為主要渠道，為借款人與出借人（即貸款人）實現(xiàn)直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務(wù)。（第二條），由此可見P2P網(wǎng)貸本質(zhì)上是信息中介，并非從事金融業(yè)務(wù)。

《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)〔2015〕221號）規(guī)定：個體網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)要明確信息中介性質(zhì)，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務(wù)，不得提供增信服務(wù)，不得非法集資。

《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作實施方案》（銀監(jiān)發(fā)〔2016〕11號）規(guī)定：部分以網(wǎng)貸名義開展經(jīng)營，涉及資金歸集、期限錯配等行為，已經(jīng)脫離信息中介本質(zhì)，異化為信用中介的機構(gòu)，也是本次排查和整治的對象。

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實施方案的通知》（國辦發(fā)〔2016〕21號）規(guī)定：P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應(yīng)守住法律底線和政策紅線，落實信息中介性質(zhì)。

《關(guān)于做好P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治整改驗收工作的通知》（網(wǎng)貸整治辦函[2017]57號）也規(guī)定，要“引導(dǎo)行業(yè)守住法律底線和政策紅線，回歸信息中介本質(zhì)”。

由此可見，將P2P網(wǎng)貸活動認定為金融業(yè)務(wù)，是對政策和法律、法規(guī)的誤解。

根據(jù)《暫行辦法》，P2P業(yè)務(wù)不應(yīng)認定為放貸業(yè)務(wù)，也并非從事吸收存款。P2P模式并非金融業(yè)，不需要金融資質(zhì)。根據(jù)P2P行業(yè)監(jiān)管的“一個辦法、三個指引”，P2P需要進行備案管理，但是備案屬于監(jiān)管措施，并非資質(zhì)審批。

二、作為信息中介，P2P平臺是否參與資金流轉(zhuǎn)？

根據(jù)《暫行辦法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)是指依法設(shè)立專門從事網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)活動的金融信息中介公司，該機構(gòu)是以互聯(lián)網(wǎng)為主要渠道，為借款人與出借人實現(xiàn)直接借貸提供信息，搜集信息公布、資信評估、信息交往和借貸撮合等服務(wù)。（第二條）

以上當(dāng)然沒問題。

有問題的是對參與資金流轉(zhuǎn)過程的理解。有人認為既然是信息中介，那么整個業(yè)務(wù)中，P2P網(wǎng)貸機構(gòu)參與的就只有信息流轉(zhuǎn)，不參與資金流轉(zhuǎn)，或者只要資金進入平臺的賬戶即認為歸集資金。辯護人認為，這個看法是片面的。

根據(jù)以上第二條規(guī)定，P2P提供的是在借款人和出借人之間的橋梁作用，除了提供信息流轉(zhuǎn)之外，尚提供相關(guān)“服務(wù)”。第二條就明確規(guī)定了“借貸撮合”。根據(jù)《暫行辦法》，這個“撮合”并非限于提供信息，還包括“資信評估、借貸撮合、融資咨詢、在線爭議解決等相關(guān)服務(wù)”（第九條第一款）、“對出借人與借款人的資格條件、信息的真實性、融資項目的真實性、合法性進行必要審核”（第三款）、“采取措施防范欺詐行為”、“持續(xù)開展網(wǎng)絡(luò)借貸知識普及和風(fēng)險教育活動”（第四款）等等。

即使是按照“一個辦法、三個指引”的規(guī)定進行資金存管，也是將投資人和借款人的資金存入P2P平臺的賬戶。法律依據(jù)如下：

《存管指引》第二條：本指引所稱網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)，是指商業(yè)銀行作為存管人接受委托人的委托，按照法律法規(guī)規(guī)定和合同約定，履行網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管專用賬戶的開立與銷戶、資金保管、資金清算、賬務(wù)核對、提供信息報告等職責(zé)的業(yè)務(wù)。存管人開展網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)，不對網(wǎng)絡(luò)借貸交易行為提供保證或擔(dān)保，不承擔(dān)借貸違約責(zé)任。

《存管指引》第五條 本指引所稱存管人，是指為網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)提供資金存管服務(wù)的商業(yè)銀行。

《存管指引》第六條 本指引所稱網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管專用賬戶，是指委托人在存管人處開立的資金存管匯總賬戶，包括為出借人、借款人及擔(dān)保人等在資金存管匯總賬戶下所開立的子賬戶。

所以，辯護人認為,P2P參與資金流轉(zhuǎn)，并非認定非法吸收公眾存款的關(guān)鍵。

三、自融和龐氏騙局如何理解？

作為出發(fā)點，法律的思維方式應(yīng)是先審查事實，進行分析，然后才得出結(jié)論。并非相反，有的人進行倒推，凡是P2P未兌付即構(gòu)成非法集資，有非法集資即存在自融和龐氏騙局。這種倒推的邏輯是片面的。

原因是，有的P2P平臺（不是說全部）確實沒有自融和龐氏騙局。

所謂P2P的自融，規(guī)定在《暫行辦法》第十條：為自身或變相為自身融資。《暫行辦法》在制訂的過程中，曾經(jīng)將自融規(guī)定為“利用本機構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)平臺為自身或具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的借款人融資”。二者對比，差別是具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的借款人借款是否認定自融。

龐氏騙局并非一個法律專門概念。金融領(lǐng)域和普通語言概念里有“拆東墻補西墻”或“空手套白狼”，一般認為是同等概念。簡單說，就是利用新投資人的錢來向老投資者支付利息和短期回報，以騙取更多的投資。

龐氏騙局的基本運作原理是打亂，將不同的借款人和投資人的資金打亂配對，期限錯配，集合運作。有龐氏騙局就是構(gòu)成“資金池”模式，就構(gòu)成非法吸收公眾存款。

有些平臺是債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，并不符合龐氏騙局的特征。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程是平臺將自有資金先放貸給借款人，形成合法債權(quán)。隨后將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資人。由此可見，投資人購買債權(quán)時，是合法地受讓合法債權(quán)。投資人將資金轉(zhuǎn)給平臺，該資金在歸屬上已經(jīng)屬于平臺。平臺將自己資金存入自己的賬戶，并非“歸集資金形成資金池”。

自己的錢并不構(gòu)成非法集資意義上的“資金池”。因而，債權(quán)轉(zhuǎn)讓并非龐氏騙局。

進一步分析債權(quán)轉(zhuǎn)讓。債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式曾經(jīng)是P2P的主流業(yè)務(wù)模式，一度認為在P2P的多種業(yè)務(wù)模式中最為合規(guī)。一直到2017年12月8日，由P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)布 《關(guān)于做好P2P網(wǎng)絡(luò) 借貸風(fēng)險專項整治整改驗收工作的通知》（網(wǎng)貸整治辦函[2017]57號），主張“對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否合規(guī)，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析：（1）在出借人之間進行的低頻次債權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)認定為合規(guī)；（2）對于開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)或?qū)崿F(xiàn)以打包資產(chǎn)、證券化資產(chǎn)、信托資產(chǎn)、基金份額等形式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為則應(yīng)該認定為違規(guī)。

（3）對于由網(wǎng)貸機構(gòu)高管或關(guān)聯(lián)人根據(jù)機構(gòu)的授權(quán)，與借款人簽訂借款合同，直接放款給借款人，再根據(jù)借款金額在平臺放標(biāo)，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給實際出借人的"超級放款人"模式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，由于其可能導(dǎo)致網(wǎng)貸機構(gòu)虛構(gòu)標(biāo)的、將項目拆分期限錯配、直接或問接歸集出借人資金等行為，應(yīng)當(dāng)認定為違規(guī)；（4）以活期、定期理財產(chǎn)品的形式對接債權(quán)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的，由于可能造成資金和資產(chǎn)的期限錯配，應(yīng)當(dāng)認定為違規(guī)。

對于以上（2）和（4）情形，因其符合非法吸收公眾存款的“4性”，構(gòu)成犯罪沒有疑問。但是第（3）類，“網(wǎng)貸整治辦函[2017]57號文”認定其違規(guī)的原因是“可能導(dǎo)致”假標(biāo)、期限錯配和歸集出借人資金。這里說的是可能性。

對于確實是真標(biāo)、一一對應(yīng)，整體債權(quán)轉(zhuǎn)讓，無期限錯配的第（3）類債權(quán)轉(zhuǎn)讓平臺，若無“可能導(dǎo)致”假標(biāo)、期限錯配和歸集出借人資金的違規(guī)情形，刑事律師可以審查是否符合非法吸收公眾存款的“4性”特征，作實質(zhì)、有效的刑事辯護。

四、結(jié)語

以上是刑事律師在非法集資案件辯護中的經(jīng)驗總結(jié)。本文處理的是幾個基本的問題，也是關(guān)于P2P行業(yè)的業(yè)務(wù)模式和最基本的法律適用問題。但是刑事辯護律師注意到，即使這幾個最基本的問題，在刑事訴訟程序中也可能成為控辯雙方爭議的焦點。

所以本文專門就此做了一些總結(jié)，并提供法律依據(jù)，非法吸收公眾存款辯護律師可以參考。

非法吸收公眾存款案件的辯護人對受害人遭受損失的心情感同身受，但是辯護人對案件發(fā)表的辯護意見都是基于證據(jù)情況、基于法律的明確規(guī)定，也是基于辯護人的法定職責(zé)，希望辯護意見能夠被理解，合理的部分被法院采納。當(dāng)然，律師辯護應(yīng)建立在案件事實的基礎(chǔ)上。這一點是根本性的、是出發(fā)點。辯護人可以基于維護被告人利益的立場，選擇辯護方案，但是所有的辯護均不能脫離證據(jù)，必須以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。任何辯論技術(shù)都不能超越這個基本點。

個人觀點，歡迎方家批評、指正。（END）

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