恒大物業134億元被劃扣，董事和高管辭任后是否會承擔刑事責任？

恒大物業集團有限公司（以下簡稱恒大物業）134億元存款被劃扣的事件仍在持續發酵。2022年8月15日，香港財務匯報局（FRC）發布公告稱，財匯局就若干交易對中國恒大和恒大物業的賬目及審計展開調查。香港財匯局根據中國恒大集團（以下簡稱中國恒大）和恒大物業于2022年7月22日分別發布的公告，發現了賬目中有關受限制銀行存款和其他貸款之分類、質押擔保之計量以及關聯交易之披露的問題，以及審計的相關問題。香港財匯局不僅對兩家公司2020年年度賬目和截至2021年6月30日止六個月的財務報表展開查訊，還對恒大“御用”的羅兵咸永道會計師事務所（普華永道）就兩個公司2020年年度賬目進行的審計展開調查。

一、恒大物業134億元存款被劃扣之謎

2022年3月21日，恒大物業發布公告，稱“本公司在審核截至2021年12月31日止年度的財務報告過程中，發現本公司有約為人民幣134億元的存款，為第三方提供的質押保證金，已被相關銀行強制執行。”由于恒大物業是中國恒大的子公司，中國恒大也于2022年3月21日發布公告，披露相同內容。兩公司均于發布公告當日宣布停牌。

2022年3月29日，恒大業務發布公告，稱“本公司董事會已成立由本公司獨立非執行董事文艷紅女士、彭燎原先生及郭朝暉先生組成的獨立調查委員會對該事件進行調查。文艷紅女士亦被選為獨立調查委員會主席。”當日，中國恒大也發布公告，稱“本公司董事會已成立由本公司獨立非執行董事周承炎先生及何琦先生和非執行董事梁森林先生組成的獨立調查委員會對該事件進行調查。周承炎先生亦被選為獨立調查委員會主席。”

2022年7月22日，恒大物業和中國恒大相繼發布公告，公布獨立調查委員會的初步調查結果。

恒大物業的20億元在2021年9月被銀行劃扣。

恒大物業的87億元在2021年11月和12月被銀行劃扣。

恒大物業的27億元在2021年9月被銀行劃扣。

交易過程：恒大物業的子公司將自己的存單質押給銀行，為第三方公司從銀行獲取貸款提供擔保，第三方公司從銀行獲取與存單金額等額貸款后，資金通過其他第三方或者中國恒大的聯營公司間接轉入了恒大集團（中國恒大及其子公司，不包括恒大物業及其子公司）。

恒大物業參與人員：甄立濤（執行董事）、趙長龍（執行董事）、安麗紅（執行董事）。

中國恒大參與人員：夏均海（執行董事）、潘大榮（執行董事）。

恒大集團有限公司參與人員：柯鵬（執行總裁）

二、恒大物業134億元存單被強制執行引發的后果

初步調查結果公布當天，恒大物業還發布公告，公司委任段勝利、呂沛美、余芬為公司執行董事，甄立濤、趙長龍、安麗紅因涉及質押安排辭任執行董事。中國恒大也發布公告，公司委任劉振、錢程為公司執行董事，委任肖恩為行政總裁，夏均海、潘大榮因涉及質押安排辭任執行董事及相應職務。

三、董事和高管辭任后就沒事了嗎

有不少網友調侃，如今恒大經營出現了嚴重困難，董事、高管想跑還找不到好的理由，沒想到這次恒大物業134億元存款被劃扣事件的處理結果正好讓部分董事、高管安全撤離，金蟬脫殼。但這些董事、高管真的能一走了之嗎？

本人作為一名律師，認為在此次事件中，相關人員的行為不僅涉嫌侵犯中小投資者權益，甚至可能涉嫌犯罪。

（一）相關人員的行為是否涉嫌挪用資金罪分析

1.涉案金額是否達到立案追訴標準

根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十七條之規定，挪用資金超過5萬元（如果進行非法活動，則只需要達到3萬元標準），就應當被追訴。此次事件中，存單質押涉及的金額最少的一次也有20億元人民幣，足以達到挪用資金數額特別巨大的標準。

2.是否有挪用本單位資金歸個人使用的行為

什么是“歸個人使用”？根據《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會刑法室關于挪用資金罪有關問題的答復》，挪用資金罪中的“歸個人使用”挪用公款罪中的“歸個人使用”的含義基本相同。所以，“將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的”；“以個人名義將本單位資金供其他單位使用的”；“個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的”，這三種情形都屬于挪用本單位資金歸個人使用的行為。恒大物業在銀行存款質押給銀行，這種行為毫無疑問是以公司名義所為，但不代表以公司名義將公司存單質押給銀行為其他公司貸款提供擔保的行為就不構成個人挪用資金犯罪。如果參與質押安排是執行董事或者公司高管的個人決定，且執行董事或者公司高管在質押安排中獲取個人利益，則執行董事或者公司高管的行為就夠罪。個人利益既可以是個人收入增加或者個人損失減少，也可以是各種財產性利益或者非財產性利益。

3.是否有利用職務上的便利

一般來講，上市公司擁有較為完備的財務制度。上司公司的財務制度往往體現在公司章程及其實施細則和公司內部財務規章制度之中。恒大物業的公司章程及其細則規定“本公司業務由公司董事會管理及經營”，“任何在日常業務過程中與本公司訂立合約或交易的人士有權倚賴由任何兩名董事共同代表本公司訂立或簽立（視情況而定）的任何書面或口頭合約或協議或契據、文件或文據，而上述各項應視為由本公司有效訂立或簽立（視情況而定），并在任何法例規則的規限下對本公司具約束力。”有就是說，如果擔保合同或者質押協議有恒大物業兩名董事代表公司進行簽字，根據恒大物業的公司章程，擔保合同或者質押協議對恒大物業就有約束力。這也是為什么初步調查結果顯示恒大物業有超過兩名獨立董事參與了存單質押安排。所以，在對外開展擔保交易過程中，似乎未有董事或者高管存在利用職務上的便利的情形。但是，在將數十億元的存單交付給銀行的過程中，按照常理，恒大物業及其子公司內部應該有較為完備的審批制度，從請款人提出大額支付申請開始，需要經過部門負責人、財務經理、財務總監、法務總監、總經理、董事會秘書、董事長層層簽批同意，相關人員才有可能將恒大物業數十億元的存單交給銀行，如果是相關財務人員與執行董事或者公司高管相互配合，在未經過審批流程的情況下個人決定以公司名義將存單質押給銀行，相關財務人員與執行董事或者公司高管就可能涉嫌挪用資金罪。

（二）相關人員的行為是否涉嫌違規披露、不披露重要信息罪分析

根據《刑法》第一百六十一條之規定，“依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

前款規定的公司、企業的控股股東、實際控制人實施或者組織、指使實施前款行為的，或者隱瞞相關事項導致前款規定的情形發生的，依照前款的規定處罰。

犯前款罪的控股股東、實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。”

1.什么是“嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節”

根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第六條之規定，以下十種情形屬于“嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節”：

（1）造成股東、債權人或者其他人直接經濟損失數額累計在一百萬元以上的；

（2）虛增或者虛減資產達到當期披露的資產總額百分之三十以上的；

（3）虛增或者虛減營業收入達到當期披露的營業收入總額百分之三十以上的；

（4）虛增或者虛減利潤達到當期披露的利潤總額百分之三十以上的；

（5）未按照規定披露的重大訴訟、仲裁、擔保、關聯交易或者其他重大事項所涉及的數額或者連續十二個月的累計數額達到最近一期披露的凈資產百分之五十以上的；

（6）致使不符合發行條件的公司、企業騙取發行核準或者注冊并且上市交易的；

（7）致使公司、企業發行的股票或者公司、企業債券、存托憑證或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易的；

（8）在公司財務會計報告中將虧損披露為盈利，或者將盈利披露為虧損的；

（9）多次提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者多次對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露的；

（10）其他嚴重損害股東、債權人或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的情形。

2.是否有向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告

迄今為止，恒大物業和中國恒大兩家公司都未發布2021年度審計報告和2022年半年度財務報告，也就不存在向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告這種情形。

3.是否有不披露重要信息的行為

（1）關聯交易信息

根據《香港聯合交易所有限公司證券上市規則》（以下簡稱《上市規則》）的相關規定，“關連交易”是“須予公布的交易”。恒大物業是中國恒大的子公司，如果恒大物業直接為中國恒大及其子公司的貸款提供存款質押，屬于關聯交易，應當予以披露。但是初步調查結果顯示，恒大物業三次存款質押均為第三方公司貸款提供擔保，然后由第三方公司將貸款再通過與中國恒大聯營的公司或者其他第三方轉入中國恒大及其子公司。所以恒大物業和中國恒大之間隔了至少兩個看似無關的第三方公司（很可能是殼公司），恒大物業與中國恒大在交易中做了兩道隔離，如果不穿透，從外界看這就不屬于關聯交易，可以不予披露。

（2）股價敏感信息

《上市規則》只是規定了上市公司為關聯公司提供財務資助（例如個別擔保），則需要將該信息披露，但是上市公司為非關聯公司提供擔保，卻沒有明確具體的披露規定。《上市規則》在第十三章《上市協議》中提及，“正如上市協議的條款及有關附注清楚指出，首要的原則是任何可影響股價的數據必須在作出某項決定后立即予以公開。在公開該等數據之前，發行人及其顧問必須遵守數據保密的規定。”也就是說，上市公司除了對關聯交易必須予以披露外，對任何可影響股價的重要信息也應當予以對外披露。《上市規則》賦予了香港聯交所對何謂“應當披露的重要信息”擁有一定的自由裁量權。香港交易及結算所有限公司發布了《股價敏感資料披露指引》（以下簡稱《指引》），同時聲明，《指引》并非《上市規則》的一部分，也不會改變發行人在《上市規則》中的責任，而是旨在協助發行人及其董事在他們主動通知市場有關公司發展情況的同時，履行他們在《上市規則》中的責任。根據《指引》，恒大物業將134億存單質押為其他公司貸款提供擔保的信息當然屬于“股價敏感資料”，上市公司應當向股東和社會公眾披露。

所以，我認為相關人員的行為已經涉嫌不披露重要信息罪。

（三）相關人員的行為是否涉嫌背信損害上市公司利益罪分析

《刑法》第一百六十九條 之一規定，“上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

(1)無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；

(2)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的；

(3)向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；

(4)為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的；

(5)無正當理由放棄債權、承擔債務的；

(6)采用其他方式損害上市公司利益的。

上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰。

犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。”

恒大物業將134億存款質押為第三方公司提供擔保的行為很有可能符合第四項“為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的”。雖然現在從已公布的初步調查結果，我們無法得知第三方公司是誰，但憑我辦理類似案件的經驗，基本可以判斷這樣的第三方公司一般只是用來過賬的殼公司，絕大多數都沒有清償債務的能力。這些第三方公司也只是看起來像獨立的第三方公司（比如股東都是與提供擔保的公司無關的人員），實際上這些第三方公司往往背后都有實際控制人，且實際控制人與擔保方和資金流入方存在關聯關系。否則很難想象恒大物業會以134億元現金為一家沒有關聯的公司提供擔保。

如果最后查實第三方公司確實沒有清償能力，那么相關董事及高管的行為可能涉嫌背信損害上市公司利益罪。

四、恒大物業和中國恒大都是外國公司，董事和高管的行為受中國法律規制嗎

恒大物業和中國恒大的注冊地均是開曼群島，聽起來這兩個地方離中國遠，似乎不受中國法律規制。但是，公告中提供擔保的是恒大物業的子公司，資金最終流入的中國恒大及其子公司，無論是恒大物業及其子公司還是中國恒大及其子公司，其主營業務都在中國大陸，主要營業地也在中國大陸，子公司也都是在中國大陸登記注冊的公司，需要遵守《公司法》，其上市地點在中國香港，其投資者中有相當一部分是中國大陸的投資者，恒大物業和中國恒大的官方網站也在中國大陸備案，其披露信息的地點和披露信息的對象也基本在中國大陸，其不披露或者背信行為破壞的是社會主義市場經濟秩序，侵犯了大陸投資者的合法權益，無論根據屬人管轄、屬地管轄還是保護管轄，恒大物業和中國恒大及其董事和高管的行為都受中國法律規制。

以上，只是本人根據恒大物業和中國恒大已經披露的初步調查結果進行的粗略分析，其實這種自己組建調查委員會對自己進行調查，公布的調查結果也并非完全可信，這就是為什么財匯局也介入開展對此事件的調查。一個上市公司，在沒有任何信息披露的情況下，在尚有股東及董事不知情的情況下，134億元就被用作擔保且被強制執行了，簡直讓人匪夷所思。查清事實，追究相關人員的責任，保護中小投資者，重塑投資者信心，是港府和香港證監會亟需要做的事。本人看了中國恒大和恒大物業的股價，兩個公司在停牌前的股價走勢基本一致，在質押存單被強制執行的時間點，股價就有下行跡象并開始下行。所以，不排除此次事件中還存在內幕交易行為。接下來，讓我們靜待財匯局的調查結果，順帶看我的預測是否準確。

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楊晨律師，畢業于北京大學，法律碩士，目前是北京市中聞律師事務所執業律師（發布文章時），擅長職務犯罪案件、經濟、金融類等重大復雜刑事犯罪案件的辯護。

有效代理案例：

1.某省會城市紀委監委提級調查的職務侵占罪案，無罪判決；

2.某省公安廳有組織犯罪偵查總隊移送某市公安局提級辦理的尋釁滋事罪案、聚眾擾亂社會秩序罪案、高利轉貸罪案，三個罪名全案不起訴；

3.北京市公安局某分局辦理的販賣毒品案，偵查階段撤銷案件，當事人獲無罪結果；

4.某挪用資金罪案（2000萬元），經檢察院兩次退回補充偵查，未訴；

5.某虛開增值稅專用發票罪案，無罪判決；

6.某虛開增值稅專用發票罪案，公安機關決定終止偵查，某公司法定代表人在偵查階段獲無罪結果；

7.某故意傷害罪案，檢察院作出不起訴決定；

8.某故意傷害罪案二審發回重審（這應該是個無罪案件）；

9.某合同詐騙案，控告成功；

10.某詐騙案，控告成功。